Konsekwencje niezamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień art. 29 ust. 3a i art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp?

Interpretacja art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 K.p., wymaga wykładni celowościowej. 

Jak wynika z uzasadnienia Rządowego projektu zmiany ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 K.p. 

Powyższy obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. 

Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. 

Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kp. 

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 Kp, zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. 

Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. 

Przedmiotem kontrolowanego postępowania były roboty budowlane, m.in. roboty rozbiórkowe (nawierzchnie, elementy drogowe), regulacja pionowa studzienek urządzeń podziemnych, roboty ziemne (wykopy, nasypy), wykonanie warstw podbudowy nawierzchni drogowych, wykonanie nawierzchni i elementów drogowych. 

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych analiza zakresu ww. robót niewątpliwie wskazuje, że polegają one na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Powyższe prowadzi do wniosku, iż wymienione przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 K.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił również uwagę, że zamawiający pominął w opisie przedmiotu zamówienia ściśle korelujący z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, art. 36 ust. 2 pkt 8 lit. a-c ustawy Pzp zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a-c ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań oraz rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. 

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że zamawiający dokonał naruszenia art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, poprzez brak określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, czego konsekwencją było również zaniechanie zastosowania art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a-c ustawy Pzp, do której był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp. 

W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych powyższe naruszenie nie miało jednak wpływu na wynik postępowania. 

 

Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 stycznia 2019 r., KD/9/17/DKUE

Link do wyniku kontroli:
https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0013/40531/Modernizacja-drog-w-gminie-Pilawa-Przebudowa-ul.-Granicznej-w-Trabkach.pdf 

 

Zob. także: 
Informacja o wyniku kontroli doraźnej z dnia 7 stycznia 2019 r., KD/10/17/DKUE 
Informacja o wyniku kontroli doraźnej KD/26/17/DKUE 
 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję