Użycie w opisie przedmiotu zamówienia nazwy systemu operacyjnego nazwy Microsoft Windows 7 Proffesional może być uznane za racjonalne i uzasadnione
(…) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż w zakresie postępowania dotyczącego realizacji projektu pn. „Efektywna edukacja gwarantem rozwoju lokalnego rynku pracy-budowa i wyposażenie Gimnazjum Gminnego w K.”, beneficjent opisując przedmiot zamówienia użył nazw własnych (…) Microsoft Windows 7 Professional) bez możliwości zastosowania elementów/rozwiań równoważnych. Tym samym naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W ocenie organu wskazanie w zamówieniu konkretnego znaku towarowego, patentu lub pochodzenia oraz określenia „lub równoważne” nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3 ww. ustawy. Zgodnie z wypracowanym orzecznictwem Zespołu Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych. (…). Organ nie uwzględnił wyjaśnień beneficjenta, iż użycie znaku towarowego Microsoft Windows wynikał z faktu otrzymywania cyklicznie rozszerzanego oprogramowania z Ministerstwa Edukacji, które to oprogramowanie współpracuje jedynie z ww. środowiskiem. W ocenie organu określone w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przesłanki dopuszczające wyjątkowe posługiwanie się znakiem towarowym muszą być spełnione kumulatywnie. Do obowiązków zamawiającego należy udowodnienie ich łącznego wystąpienia. W niniejszej sprawie przesłanki te nie zostały spełnione. Z uwagi na powyższe organ nałożył 10% korektę finansową w łącznej kwocie 556 791,75 zł.
Stanowisko WSA w Łodzi
Uzasadnione są natomiast zarzuty strony skarżącej dotyczące użycia w opisie zamówienia systemu operacyjnego nazwy Microsoft Windows 7 Proffesional.
Przede wszystkim należy podnieść, że na rynku praktycznie są dostępne trzy rodzaje oprogramowania a mianowicie Microsoft, Apple i Linux. Jak trafnie podniesiono w skardze wszystkie wymienione typy oprogramowania nie współpracują ze sobą i są tzw. systemami zamkniętymi na konkurencję. Przedmiotem zamówienia jest oprogramowanie podstawowe (Microsoft Windows 7 Proffesional) i jest ono dostosowane do oprogramowania rozszerzonego, które Gimnazjum w K. otrzymało i nadal otrzymuje z Ministerstwa Edukacji Narodowej. Jest rzeczą zrozumiałą, że wszystkie urządzenia (serwery, stacje robocze, komputery) muszą ze sobą bezkonfliktowo współpracować a taką współpracę mogą zapewnić jedynie systemy operacyjne Microsoft dostosowane do posiadanego już oprogramowania. Jak słusznie podniesiono w skardze gdyby wykonawcy zaproponowali inne niż Microsoft, oprogramowanie podstawowe (np. Apple lub Linux) to nie współpracowałoby ono z posiadanym oprogramowaniem rozszerzonym. Oznaczałoby to, że posiadane przez Gimnazjum w K. różne programy, pomimo obowiązywania na nie licencji, nie nadawałyby się do użytku.
Gimnazjum w K. posiada szereg programów edukacyjnych otrzymanych z Ministerstwa Edukacji Narodowej. W sytuacji gdyby w opisie przedmiotu zamówienia dopisać słowa „lub równoważne” to oznaczałoby dopuszczenie równoważnego oprogramowania operacyjnego co z kolei wiązałoby się z koniecznością wymiany całego oprogramowania dotychczas posiadanego przez Gimnazjum. Nie budzi wątpliwości fakt, że pociągałoby to za sobą znaczne koszty.
W przekonaniu Sądu zrozumiała była decyzja strony skarżącej o wyborze systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional. System ten pozwoli bowiem na bezkonfliktową współpracę ze sprzętem posiadanym przez Gimnazjum w K. oraz pozwoli na pełne wykorzystanie posiadanego przez Gimnazjum oprogramowania.
Decyzja taka jest racjonalna i podyktowana potrzebami zamawiającego.
W ocenie Sądu żaden przepis prawa nie może być automatycznie stosowany w oderwaniu od realiów konkretnego stanu faktycznego z pominięciem skutków jakie może wywołać jego zastosowanie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej kilkakrotnie podnoszono, że „... ustawa Prawo zamówień publicznych nie powinna być stosowana i interpretowana jedynie przez pryzmat pojmowanej absolutnie zasady równej konkurencji, a w oderwaniu od innego celu jej regulacji, jakim jest zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów. Nie powinna być również stosowana w swoistej próżni legislacyjnej, nie uwzględniającej zasad wyrażonych w innych przepisach, w szczególności wyrażonych w ustawie o finansach publicznych. Dopuszczenie stosowania przepisów ustawy prowadzące do narzucenia zamawiającym dokonywania zakupów, które nie odpowiadają ich potrzebom i utrudniają prowadzenie statutowej działalności nie daje się pogodzić z postulatem racjonalności ustawodawcy..." (wyroki KIO w spr. (...) i (...) z (...)).
Pogląd, że w przypadku systemu operacyjnego Microsoft Windows 7 Proffesional nie doszło do naruszenia przepisu art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. wyraził także Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych w postanowieniu z (...) Sąd podzielił argumentację przedstawioną w uzasadnieniu tego postanowienia.
Odnośnie aplikacji Office Ready 2007 to chodzi o bezpłatną 30-dniową wersję programu Microsoft Office 2007 jaką posiada komputer. Jest to zatem darmowa i funkcjonująca przez krótki czas (30 dni) aplikacja nie determinująca zakupu pakietu biurowego firmy Microsoft w przyszłości. Systemy Windows pozwalają na zainstalowanie innych niż Microsft Office popularnych pakietów biurowych. Skoro jest to bezpłatna aplikacja to nie wiąże się ona z wydatkowaniem jakichkolwiek środków unijnych a tym samym brak jest podstaw do żądania zwrotu środków pieniężnych od strony skarżącej w tym zakresie.
Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 21 marca 2013 r., III SA/Łd 1089/12
Tekst i sygnatura wyroku pochodzą z portalu http://www.orzeczenia-nsa.pl/