Zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Zgodnie natomiast z art. 99 ust. 6 ustawy Pzp jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Ten ostatni przepis stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 42 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Stanowi on, iż jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot zamówienia, specyfikacje techniczne nie zawierają odniesienia do konkretnej marki lub źródła, ani do szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, ani do znaku handlowego, patentu, typu bądź konkretnego pochodzenia lub produkcji, które to odniesienie mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów.

W wyjątkowych przypadkach dopuszcza się stosowanie takich odniesień, jeżeli niemożliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp., jeżeli takim odniesieniom towarzyszą słowa „lub równoważne” i zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Co do zasady zakaz opisywania przedmiotu zamówienia przez znaki towarowe, patent, pochodzenie, źródła itp. Jeżeli zaś, zamawiający w określonych, wyjątkowych sytuacjach jest zmuszony opisać przedmiot zamówienia korzystając z ww. metody, to jednocześnie zobowiązany jest dopuścić rozwiązania równoważne. Przy czym, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczenie rozwiązań równoważnych nie może być sprowadzone do fikcji polegającej na tym, że formułowane są takie dodatkowe, specyficzne i daleko idące wymogi co do rozwiązań równoważnych, które są praktycznie niemożliwe do zrealizowania prowadząc do sytuacji, w której de facto można zaoferować wyłącznie rozwiązanie referencyjne.

W postępowaniu prowadzonym na gruncie Pzp2004 zamawiający w SIWZ opisując przedmiot zamówienia skorzystał z regulacji, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, i opisał przedmiot zamówienia wskazując na oczekiwane rozwiązanie referencyjne, tj. serwer firmy (...). Jednocześnie, stosownie do art. 29 ust. 3 Pzp, zamawiający dopuścił zaoferowanie rozwiązania równoważnego, dla którego opisał dalsze szczegółowe wymogi, od których uzależniał zaakceptowanie takiego rozwiązania. Problem jednak w tym, że niektóre parametry równoważności zostały opisane w tak rygorystyczny sposób, że czyniły tę równoważność fikcyjną. 

W zaistniałej sytuacji Krajowa Izba Owoławcza w wyroku z dnia 31 lipca 2017 r., KIO 1432/17 uznała, że zamawiający jedynie pozornie i formalnie dopuszcza rozwiązania równoważne.