Na gruncie nowej ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 99 ust. 1 ustawy Pzp).
Należy zauważyć, że ustawodawca w art. 99 ust. 1 ustawy Pzp wymaga nie tylko opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, lecz także uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także zakresu lub wielkości zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres lub rozmiar zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert.
Zgodnie z art. 99 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Opis przedmiotu zamówienia powinien zatem odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie na kwestie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego”oraz „obiektywne okoliczności”, zwłaszcza w świetle opisu przedmiotu zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Co do zasady przepis art. 99 ust. 4 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny” (art. 99 ust. 5 ustawy Pzp).
Przepis art. 99 ust. 5 ustawy Pzp odnosi się do sytuacji, gdy ze względu na specyfikę (nietypowość) przedmiotu zamówienia, niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, ma charakter wyjątkowy i musi być interpretowany ściśle, tj. gdy przedmiot zamówienia jest na tyle specyficzny (nietypowy), że nie będzie możliwe opisanie przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób.
Jeżeli zamawiający może opisać przedmiot zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób (w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń) niemożliwe będzie opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaku towarowego.
Samo wskazanie przez zamawiającego na konkretny znak towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów „lub równoważne” jest niewystarczające. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności (art. 99 ust. 6 ustawy Pzp).
Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to opis rozwiązania równoważnego opisanemu. Brak kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności, w przypadku, gdy zamawiający przedmiot zamówienia został opisany przez wskazanie znaków towarowych, uniemożliwia badanie ofert. Kryteria równoważności produktów powinny być określone poprzez sformułowanie katalogu zamkniętego.
Tylko przy wskazaniu kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności będzie możliwe stwierdzenie, że złożona oferta zawiera rozwiązania równoważne, a jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie opisu przedmiotu zamówienia albo odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie będzie odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Kryteria stosowane w celu oceny równoważności to wymagania, które musi spełniać przedmiot zamówienia zaoferowany przez wykonawcę inny niż ten, które został opisany przez zamawiającego przez wskazanie znaku towarowego.
Wymogi co do kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności powinny być podane w sposób przejrzysty i jasny, tak, aby z jednej strony zamawiający mógł w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności zaoferowanych produktów, z drugiej zaś strony, aby wykonawcy mieli jasność co do oczekiwań zamawiającego w zakresie właściwości istotnych cech charakteryzujących przedmiot zamówienia, który został opisany przez wskazanie znaków towarowych. Precyzyjne określenie kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności pozwala zatem prawidłowo ocenić i porównać złożone oferty.
Józef Edmund Nowicki