W postępowaniu zamawiający nie udowodnił, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie wymogów określonych dla materiałów eksploatacyjnych do kupowanych urządzeń uzasadniony jest jego obiektywnymi potrzebami. W toku rozprawy zamawiający argumentował, że wymogi te są wynikiem przyjętych rozwiązań w zakresie możliwości korzystania z uprawnień gwarancyjnych.
Powoływano się na ustalone w postępowaniu postanowienia wzoru umowy odnośnie gwarancji, których odwołujący nie skarżył. Jak wynika też ze złożonych oświadczeń producentów sprzętu Konika Minolta, Lexmark Inetrnational Polska, Brother Polska, OKI System Polska oraz Xerox, producenci ci w przypadku zastosowania zamiennych materiałów eksploatacyjnych (nieoryginalnych, regenerowanych, wyprodukowanych przez inną firmę) i uszkodzenia urządzenia danego producenta spowodowanego przez ten materiał eksploatacyjny nie będą realizowali napraw gwarancyjnych urządzenia.
Tymczasem, jak słusznie zauważył na rozprawie dwołujący, to nie producent sprzętu będzie gwarantem ale wykonawca, który zostanie wybrany w postępowaniu do realizacji przedmiotowej dostawy. To ten wykonawca udzieli zamawiającemu gwarancji na określony przez siebie czas i to on odpowiadał będzie jako gwarant za bezusterkowe działanie urządzeń oraz za naprawy urządzenia w przypadku awarii. Wykonawca przyjmując na siebie zobowiązania umowne decyduje się do wykonywania w szczególności następujących usług gwarancyjnych:
- napraw usterek, wad i uszkodzeń urządzeń spowodowanych wadami technicznymi, technologicznymi i materiałowymi, przy wykorzystaniu nowych, nieregenerowanych, nieużywanych części podzespołów, realizowanych u producenta lub w autoryzowanym serwisie producenta i potwierdzonych oświadczeniem autoryzowanego serwisu producenta;
- testowania poprawności pracy urządzeń po wykonaniu naprawy;
- telefonicznej pomocy przy rozwiązywaniu problemów dotyczących urządzeń świadczonej przez wyszkolony personel.
Umowa określała więc metodę i miejsce wykonywania napraw, nie wskazywała natomiast, że postanowienia umów gwarancyjnych producenta sprzętu będą nadrzędne w stosunku do gwarancji udzielonej przez wybranego wykonawcę. Co prawda to producent urządzenia miał dokonywać napraw gwarancyjnych, ale zakres gwarancyjny napraw leży po stronie wykonawcy, ponieważ zgodnie ze wzorem umowy, to on składał będzie oświadczenie, że napraw dokona producent lub jego autoryzowany przedstawiciel. Za przedmiot umowy (urządzenie) odpowiadał będzie jednak wykonawca, a nie producent. Tak więc, o uznaniu za prawidłowe postanowień opisu przedmiotu zamówienia w zakresie materiałów eksploatacyjnych nie mogły zdecydować złożone przez zamawiającego oświadczenia producentów sprzętu, ponieważ to nie postanowienia tych umów gwarancyjnych będą w postępowaniu decydujące.
Okoliczność, że producent zastrzega prawo niewykonywania uprawnień gwarancyjnych w przypadku zastosowania materiałów eksploatacyjnych o nieodpowiedniej jakości, w przypadku gdy to nie ten podmiot udziela gwarancji, była zatem dla tak ustalonego opisu przedmiotu zamówienia irrelewantna. Nawet jeżeli producent będzie zwolniony z odpowiedzialności, to taką odpowiedzialność za przedmiot dostawy w zakresie gwarancji ponosił będzie wykonawca, który dokonując wyceny przedmiotu zamówienia, może odpowiednio skalkulować i uwzględnić w cenie ryzyko ponoszenia kosztów w przypadku używania określonego rodzaju materiałów eksploatacyjnych przez Zamawiającego znając zapisy umów gwarancyjnych producentów urządzeń.
Konkludując, Krajowa Izba Odwoławcza uznala, że żądanie przez zamawiającego oryginalnych materiałów eksploatacyjnych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia funkcjonującym w przedmiotowym postępowaniu, jest niedopuszczalne, gdyż ma charakter dyskryminacyjny i narusza art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dla żądania dostarczenia oryginalnych i pochodzących od producenta urządzenia materiałów eksploatacyjnych nie była uzasadnieniem gwarancja udzielona na sprzęt, w którym będą one używane. Praktyka taka ogranicza dostęp do rynku materiałów eksploatacyjnych urządzeń drukujących przez ich producentów, stanowi więc naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że obowiązek opisu przedmiotu zamówienia z zachowaniem zasad wynikających z art. 29 ust. 1-3 Pzp2004 (aktualnie art. 99 ust. 1-4 ustawy Pzp) jest odzwierciedleniem postanowień traktatowych i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego to od lat wynika, że naruszeniem przepisów jest wskazanie konkretnego znaku towarowego bez towarzyszącego sformułowania „lub równoważne”. W ocenie Trybunału brak sformułowania i dopuszczenia równoważności narusza również zasadę swobodnego przepływu towarów określoną w Traktacie Rzymskim (tak wyrok z dnia 28 października 1999 r., C-328/96).
Wyrok z dnia 26 sierpnia 2015 r., KIO 1727/15
Źródło: www.uzp.gov.pl