Na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować istnienie zmowy przetargowej
Celem „zmowy przetargowej” jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy. Działanie takie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W celu wykazania istnienia „zmowy przetargowej” konieczne jest udowodnienie występowania pomiędzy wykonawcami porozumienia mającego na celu doprowadzenie do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy.
W wyroku z dna 31 maja 2010 r., KIO/UZP 867/10, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „przykładem zmowy przetargowej może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów, tak aby doprowadzić do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie. ”
Zmową przetargową będzie również istnienie między wykonawcami, którzy pozostają ze sobą w powiązaniu rodzinnym, organizacyjnym lub gospodarczym, porozumienia mającego na celu wyeliminowanie lub ograniczenie konkurencji na rynku.
W wyroku z dnia 16 kwietnia 2014 r., KIO 654/14, uznano, że „Podstawę dla stwierdzenia, iż zamawiający i przystępujący działali wspólnie i w porozumieniu, mając na celu uzyskanie możliwości wpływania na wynik postępowania wbrew założeniom ustawy, a więc w warunkach tzw. zmowy przetargowej, stanowi ocena ustalonych okoliczności faktycznych sprawy. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 marca 2013 r. KIO 517/13, udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej, siłą rzeczy, w większości przypadków opierało się będzie na dowodach i okolicznościach wskazujących na powyższe pośrednio (posługując się terminologią prawnokarną, na tzw. poszlakach). Tym samym na podstawie nagromadzenia pewnych wykazanych faktów, które wystąpią w odpowiednich wadze i ilości, można przyjąć i wywnioskować, istnienie faktów innych - w tym przypadku zaistnienia nielegalnego porozumienia. Powstaje więc w ten sposób domniemanie faktyczne wystąpienia zmowy przetargowej i naruszenia konkurencji w postępowaniu, stanowiące podstawę do orzeczenia powyższego - co zostało potwierdzone wprost w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2006 r. (III SK 6/06). Nieuzasadnione jest więc postulowanie, aby stwierdzenie zmowy przetargowej było możliwe tylko na podstawie dowodów bezpośrednich, przeważnie możliwych do uzyskania jedynie operacyjnie przez organy śledcze państwa. Niemniej jednak w ocenie Izby nie wykazano, nawet za pomocą dowodów pośrednich, zaistnienia zmowy pomiędzy zamawiającym i przystępującym. Nie może być w ten sposób oceniony fakt zawarcia umowy z wolnej ręki w sytuacji, gdy termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu wyznaczony został na 26 lutego 2014 r., natomiast zamówienie z wolnej ręki zostało udzielone w dniu 3 marca 2014 r., zatem już po złożeniu oferty przez przystępującego. Nie stanowi poszlaki także fakt, że cena ofertowa przystępującego jest znacznie niższa niż jego wynagrodzenie wynikające z zamówienia z wolnej ręki. Jak słusznie zauważył zamawiający, oferta przystępującego w niniejszym postępowaniu jest o 1,5 mln droższa od oferty odwołującego. Trudno zatem zrozumieć, na czym miałoby polegać, w jaki sposób manifestować i jaki skutek miałoby wywołać rzekome porozumienie zamawiającego z przystępującym”.
Przez pojęcie porozumienia należy rozumieć nie tylko umowy zawierane między przedsiębiorcami, ale wszelkie uzgodnienia w tym zakresie dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców. Zawarcie porozumienia, w którym wykonawcy uzgadniają warunki składanych ofert, wyczerpuje pojęcie zmowy przetargowej jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie ulega wątpliwości, że czyn taki zagraża interesom wszystkich innych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i je narusza.