Art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji  wymaga, aby zaniżenie ceny było działaniem świadomym, celowym i nakierowanym na eliminację innych przedsiębiorców. 

Uznanie sprzedaży poniżej kosztów własnych (sprzedaży ze stratą) za czyn nieuczciwej konkurencji powinno być traktowane jako rozwiązanie szczególne i wyjątkowe z uwagi na istniejącą w gospodarce rynkowej swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców. 

Ustawodawca za nieuczciwą uznał tylko taką sprzedaż poniżej kosztów własnych, która podejmowana jest w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, czyli w celu zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. 

Dlatego sprzedaż poniżej kosztów własnych nie wystarcza do zakwalifikowania jej jako czynu nieuczciwej konkurencji - konieczne jest wykazanie, że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 stycznia 2008 r., I ACa 231/07, wyrok z dnia 18 stycznia 2019 r., KIO 2672/18). 

Co istotne, jak wynika wprost z brzmienia przepisu czyn nieuczciwego zaniżania cen może być dokonany tylko świadomie, umyślnie, w celu eliminacji innego przedsiębiorcy, a tego rodzaju okoliczności odwołujący nie wykazał. 

Z kolei podnoszone w odwołaniu twierdzenia o rzekomej manipulacji cenowej, która miała przejawiać się w założeniu przez przystępującego podczas kalkulacji cen, że dokona zmian materiałów czy technologii, stanowiły jedynie niczym nie poparte, gołosłowne hipotezy, a jako takie nie mogły prowadzić do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. 

Tym samym w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie wykazał, aby złożenie przez przystępującego oferty w przedmiotowym postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.

Wyrok z dnia 18 lutego 2020 r., KIO 222/20