Zamawiający w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, podał, że jednym z kryteriów oceny ofert będzie termin wykonania zamówienia i wymagał, aby wykonawcy podali ten termin w liczbach całkowitych w miesiącach. Zamawiający wymagał, aby termin wykonania zamówienia nie był dłuższy niż 24 miesiące. Jeden z wykonawców podał w ofercie termin wykonania zamówienia następująco: od 18 do 23 miesięcy. Czy tak podany termin wykonania zamówienia można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp? Jeżeli do oceny zostanie wzięty termin 23 miesięcy wykonawca spada na drugą pozycję w rankingu.
Oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na gruncie przepisów Pzp treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym stanowiące jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. W orzecznictwie pod pojęciem treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia.
„Treść oferty” to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. W tym przypadku oferowany termin wykonania zamówienia stanowi treść oferty.
Treść oferty można wyjaśnić oraz dokonać jej zmiany, ale tylko w zakresie art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp w trybie przetargu nieograniczonego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie natomiast z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest wymagane łączne zaistnienie wszystkich przesłanek zawartych w tym przepisie. W pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z siwz. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi wynikać w jednoznaczny sposób z treści oferty. Nie ulega wątpliwości, iż wprowadzone poprawki muszą stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz że działania zamawiającego nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.
Omyłką będzie więc każda niezgodność między ofertą a SIWZ, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie twierdził, że treść, zakres lub sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).
Dopuszczalne jest zatem poprawienie omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, pod warunkiem, że poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie jest zmianą istotną.
Drugą przesłanką warunkującą możliwość poprawienia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest istotność zmian w treści oferty, którą poprawka taka pociąga, tzn. ww. przepis zakazuje dokonywania zmian istotnych. Pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. Niezależnie od jasności słownikowych definicji samego pojęcia „istotności” oraz definiowanej a contrario „nieistotności” oraz możliwości pewnego wskazania przykładowych desygnatów pod owe pojęcia podpadających, w praktyce stosowania prawa zawsze występowały będą pograniczne przypadki, których kwalifikacja pozostawała będzie sporna i niepewna. Ze wskazaną nieostrością pojęcia wiąże się więc niemożliwość wytyczenia abstrakcyjnej i generalnej dla wszystkich sytuacji delimitacji zastosowań i kwalifikacji zmian w ofertach jako istotne lub nieistotne.
Decyzja zamawiającego o poprawieniu omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i tym samym możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia.
W przypadku omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszcza się więc możliwość poprawienia nawet samej ceny ofertowej, czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian. Powyższe oczywiście nie dotyczy zmian formalnego sposobu prezentacji czy przedstawienia essentialiae netogtii oferty bez dokonywania zmian ich ustalonego, rzeczywistego znaczenia i treści, dotyczy natomiast zakazu istotnego zmieniania samego zobowiązania wyrażonego w ofercie.
Ostatnią, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanką poprawienia oferty jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania ofert na podstawie tego przepisu spoczywa. Przyjąć należy, że wiedza tego typu powinna wynikać z treści samej oferty (np. porównania sprzeczności w ofercie zawartych, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.
Egzekwowanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2. Pzp. W świetle powyższego wskazać należy, iż poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią, co do której zamawiający nie posiada żadnych danych i informacji. W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może polegać tylko na oświadczeniu wykonawcy w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, a bez dodatkowych, niejako obiektywnych, przesłanek w tym zakresie.
W trybie przetargu nieograniczonego zwrócenie się do wykonawcy w toku badania i oceny ofert, aby wykonawca wskazał konkretny termin wykonania umowy, w celu dokonania oceny jego oferty, zgodnie z przyjętym przez zamawiającego opisem kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, jest zatem niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 zdanie 2 Pzp. Będzie to prowadzenie z wykonawcą niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz niedopuszczalne dokonanie zmiany w jej treści. Poprawienie wskazanego w ofercie terminu wykonania zamówienia będzie natomiast prowadzić do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie.
Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zamawiający w SIWZ podaje natomiast opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert.
Podany w ofercie termin wykonania zamówienia uniemożliwia zamawiającemu dokonanie oceny ofert.
W wyroku z dnia 7 kwietnia 2016 r., KIO 430/16, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Za omyłkę należy uznawać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji nieoddającej rzeczywistej woli jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Za omyłkę nie powinno być uznawane działanie polegające na podaniu wadliwej informacji tylko z tego względu, że informacja ta pozostaje w niezgodności z treścią specyfikacji. Wadliwość danej informacji może wynikać nie tylko z faktu omyłkowego wpisania oświadczenia odbiegającego od rzeczywistego zamiaru jej autora, ale może również wynikać z faktu podania danej informacji w sposób zamierzony, gdy sama wadliwość tej informacji jest wyłącznie konsekwencją niewłaściwego odczytania treści specyfikacji (a nie konsekwencją działania omyłkowego). Innymi słowy, dane oświadczenie może być wadliwe z tego względu, że zostało złożone w wyniku błędnego zrozumienia treści specyfikacji, co nie oznacza automatycznie, że po stronie wykonawcy zaistniała faktycznie omyłka. W chwili składania danego oświadczenia wykonawca składa je bowiem świadomie, a źródłem wadliwości informacji nie jest jej omyłkowe wpisanie (odbiegające od rzeczywistej woli wykonawcy), lecz jest nim błędne zrozumienie treści specyfikacji.”
Jeżeli opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, był logiczny, spójny i zrozumiały, to podanie terminu wykonania zamówienia - od 18 do 23 miesięcy, nie można uznać za omyłkę, o któreju mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zespół: conexis.pl