Złożenie oferty przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą samodzielnie i będącą jednocześnie wspólnikiem w spółce cywilnej w tym samym postępowaniu

Zamawiający odrzuca oferty złożone w tym samym postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz ofertę złożoną oddzielnie przez jednego z tych wykonawców, jeżeli zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych. Taka czynność stanowił naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wprost na obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertę wspólną albo gdy podmiot składa jedną z ofert samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami.

W wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 r., KIO 566/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „niedopuszczalne jest, aby dane osoby mogły złożyć ofertę jednocześnie jako przedsiębiorcy prowadzący indywidualną działalność gospodarczą oraz jako spółka cywilna (albo np. tzw. „konsorcjum”). I nie chodzi tu o to, że spółka cywilna (czy też w zasadzie jej wspólnicy) nie może złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, że nie wchodzi w zakres definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że może być wykonawcą, a tym samym może złożyć ofertę. Kwestię tę należy rozpatrywać przez pryzmat wymogu zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, który jest podstawową zasadą, którą należy się kierować przy udzielaniu zamówień publicznych; przy tym dotyczy nie tylko zamawiającego, ale też samych wykonawców. I sprowadza się ona do możliwości składania konkurencyjnych wobec siebie ofert, czyli więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Oznaczałoby to bowiem de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia). Przy przyjęciu przeciwnej praktyki niektórzy wykonawcy lub ogólnie wykonawcy mogliby składać po kilka ofert dowolnie formując się w grupy lub występując indywidualnie i tym samym każdy z nich mógłby złożyć w danym postępowaniu nieskończoną liczbę ofert.”.

W wyroku z dnia 11 marca 2010 r., KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10, Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała natomiast za uzasadnione stanowiska, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie, jak i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami – w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) – pozostają jego ofertami. Jedyną różnicą jest tutaj fakt, że z tytułu złożenia pierwszej oferty wykonawca będzie zobowiązany samodzielnie, natomiast w przypadku oferty wspólnej – wraz z innymi wykonawcami. Jednakże ciągle pozostają to dwa oświadczenia woli (oferty) złożone przez wykonawcę w tym samym postępowaniu. W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum w składzie wykonawców oferty składane oddzielnie i samodzielnie przez poszczególnych jego członków są zatem ofertami innych wykonawców.

W uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Ustawa nie tylko nie przyznaje konsorcjum wykonawców odrębnej podmiotowości prawnej (osobowości prawnej, zdolności sądowej, etc. (...), ale w ogóle tego typu terminem się nie posługuje, a jego używanie w obrocie i języku prawniczym jest jedynie pewnym zwyczajowo przyjętym skrótem myślowym dla określenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których mowa w art. 23 Pzp. W świetle powyżej konstatacji wydaje się notoryjne, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami, w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) pozostają jego ofertami. (...) W żadnym razie nie zmienia to faktu, iż wykonawca, który w postępowaniu złożył ofertę w składzie dwóch różnych konsorcjów albo złożył ofertę samodzielnie i jednocześnie drugą ofertę wraz z innymi wykonawcami, złożył dwie oferty w postępowaniu. Na marginesie Izba wskazuje, iż stanowisko przeciwne prowadziłoby do możliwości masowego obchodzenia zakazu składania więcej niż jednej oferty sformułowanego w art. 82 ust. 1 Pzp.”

W wyroku TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, www.eur-lex.europa.eu (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że dopuszczalna jest sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot. Wyroku tego nie można jednak wprost przenosić na grunt przepisów p.z.p., gdyż odnosi się on do sytuacji, w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja prawna bardziej przypomina bowiem podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami, niż wspólne ubieganie się o zamówienie przez grupę odrębnych podmiotów. Na gruncie przepisów p.z.p. nie istnieje natomiast byt prawny o nazwie „konsorcjum”, gdyż każdy z wykonawców, składając ofertę wspólnie z innymi wykonawcami, zaciąga zobowiązanie w imieniu własnym, a nie w imieniu konsorcjum (zob. wyrok KIO z dnia 28 września 2010 r., KIO 2016/10).

Opracowanie: Zespół conexis.pl