Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 78 § 1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, że nie została sporządzona zgodnie z ustawą

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą, a także gdy oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.

Ofertę składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej albo, za zgodą zamawiającego, w postaci elektronicznej, opatrzoną bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Przepis art. 78 § 1 kodeksu cywilnego wskazuje, że dla zachowania formy pisemnej oświadczenia woli wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli.

W myśl art. 58. § 1 k.c. czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Przepis art. 38 k.c. stanowi, że osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie.

Zgodnie z art. 103 § 1 k.c., jeżeli zawierający umowę jako pełnomocnik nie ma umocowania albo przekroczy jego zakres, ważność umowy zależy od jej potwierdzenia przez osobę, w której imieniu umowa została zawarta. Natomiast art. 104 k.c. wskazuje, że jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna.

Jednakże gdy ten, komu zostało złożone oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania.

Pomiędzy stronami nie było sporne, że na formularzu ofertowym podpisał się jedynie prezes zarządu. Co oznacza, że formularz ofertowy został złożony w formie pisemnej, bo znajduje się na nim podpis M. F. Pozostałe załączniki były podpisane przez prezesa zarządu i członka zarządu. Krajowa Izba Odwoławcza przy rozstrzyganiu wzięła pod uwagę także art. 14 ust. 1 Pzp, którego wynika, że przepisy kodeksu cywilnego mają wprost zastosowanie do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale jedynie w sytuacji, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp brak pełnomocnictwa jest brakiem usuwalnym (w aktualnym stanie prawnym - art. 26 ust. 3a Pzp). Tym samym sam fakt złożenia oferty przez podmiot, który tego umocowania nie wykazał, nie może być a priori uznany za czynność prawną nieważną, gdyż czynność jednostronną dokonaną przez osobę pełnomocnika działającego bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu - art. 104 kc. Nie jest to także czynność zgodna z ustawą, gdyż oferta powinna być podpisana przez osoby umocowane do działania w imieniu składającego ofertę, a takie umocowanie niewątpliwie z tej oferty nie wynika.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 8 Pzp, gdyż odwołujący nie wykazał na podstawie jakich odrębnych przepisów, które miałyby w niniejszej sprawie zastosowania oferta przystępującego jest nieważna. Oferta ta niewątpliwie została podpisana własnoręcznym podpisem, zaś ustawa nakazuje uzupełniać braki pełnomocnictw. Tym samym jedynie częściowo rację należy przyznać odwołującemu, który zarzuca zamawiającego, że dokonał wyboru oferty, która nie była ofertą zgodną z ustawą. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut ten obejmuje także zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, to jest zaniechania przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż zarzut zaniechania odrzucenia oferty jest zarzutem dalej idącym. Tym samym Izba stoi na stanowisku, że rozstrzygnięcie tego zarzutu w części obejmującej nieprawidłową czynność zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej pozostaje w zakresie kognicji Krajowej Izby Odwoławczej wynikającej z art. 192 ust. 2 Pzp i w tym zakresie nie podziela stanowiska przystępującego.

Sam fakt, że pozostałe załączniki oferty zostały podpisane przez osoby umocowane do reprezentacji przystępującego w ocenie Krajowej Izby Odwoławczwej nie daje podstaw do przyjęcia, że formularz oferty nie mógł być podpisany przez prezesa zarządu jako pełnomocnika przystępującego, gdyż z doświadczenia życiowego Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że oferta wraz ze wszystkim załącznikami nie powstaje jednego dnia i różne jej załączniki mogą być podpisywane przez różne osoby, czy to jako organy, czy pełnomocników. Może być to spowodowane różnymi zdarzeniami tak losowymi - choroba, czy występującymi w spółce - delegacje, wykonywanie innych obowiązków w danym czasie. Ważne jest natomiast, że zamawiający nie powinien dokonać wyboru oferty obarczonej brakiem podlegającym obowiązkowemu uzupełnieniu w rozumieniu art. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenie Krajowej Izby Odwołaczej nie ma zatem w tym stanie prawnym zastosowania norma art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 39 k.c. i w związku z art. 104 k.c.

Krajowa Izba Odwołacza w całej rozciągłości popiera i uznaje za własną uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 kwietnia 2014r., III CZP 17/14. Natomiast w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej powołany wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2012r., I CSK 373/11, choć Krajowa Izba Odwołacza uważa go za słuszny i w pełni podziela, to jednak nie ma zastosowania dla niniejszej sprawy, gdyż Pzp jest aktem szczególnym w stosunku do kodeksu cywilnego i nakazuje wszelkie braki pełnomocnictw uzupełniać w myśl art. 26 ust. 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że pełnomocnictwa nie muszą wyłącznie wykazywać umocowania do działania w imieniu wykonawcy, ale są też pełnomocnictwa wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów własnych wykonawcy, jak i pełnomocnictwa do działania w imieniu podmiotów trzecich, czy do poświadczania dokumentów tych podmiotów itp.

Zatem zamawiający powinien zadbać, aby każdy dokument pełnomocnictwa, którego zamawiającemu braku w ofercie był uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, tak aby miał pewność umocowania do działania osób przed nim występujących. W tym stanie rzeczy Krajowa Izba Odwoławcza podzielając zarzut odwołującego, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpił z naruszeniem przepisów ustawy, uwzględniła odwołanie nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla M. F. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Wyrok z dnia 16 stycznia 2017 r., KIO 15/17