W zapytaniu o cenę ofertę złożyło konsorcjum i odrębną ofertę złożył jeden z konsorcjantów

W zapytaniu o cenę oferty złożyli:

Wykonawcy A, B i C wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - zaproszeni do złożenia oferty
Wykonawca D - zaproszony do złożenia oferty
Wykonawca E - zaproszony do złożenia oferty
Wykonawca F - zaproszony do złożenia oferty
Wykonawca G - zaproszony do złożenia oferty
Wykonawca C - jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który złożył również ofertę samodzielnie

Jak powinien postąpić zamawiający?

Tryb zapytania o cenę został uregulowany w art. 69-73 Pzp.

Zapytanie o cenę to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert.

Zamawiający wszczyna postępowanie w trybie zapytania o cenę, zapraszając do składania ofert taką liczbę wykonawców świadczących w ramach prowadzonej przez nich działalności dostawy lub usługi będące przedmiotem zamówienia, która zapewnia konkurencję oraz wybór najkorzystniejszej oferty, nie mniej niż 5.

Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp wykonawcą jest osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

Wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp są również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 23 Pzp.

Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę ofertę złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, których zamawiający zaprosił do złożenia oferty oraz odrębną ofertę złożył jeden z tych wykonawców - Wykonawca C, zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp odrzuca ofertę Wykonawcy C oraz ofertę Wykonawców A, B i C wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Jak uzasadnić odrzucenie ofert?

Co do zasady w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W takim przypadku złożenie więcej niż jednej oferty skutkuje ich odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wyjątkiem jest sytuacja, gdy zamawiający dopuszcza lub wymaga złożenia oferty wariantowej. W takim przypadku ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą zasadniczą.

Tylko jedną ofertę mogą złożyć wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzuca oferty złożone w tym samym postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. wspólników spółki cywilnej) oraz ofertę złożoną oddzielnie przez jednego z tych wykonawców (np. jednego ze wspólników). Złożenie oferty przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą samodzielnie i będącą jednocześnie wspólnikiem w spółce cywilnej w tym samym postępowaniu na wiele części zamówienia jest złożeniem przez tego samego wykonawcę (osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą samodzielnie, a także w ramach spółki cywilnej) wielu ofert. W postępowaniu członek konsorcjum (jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) nie może zatem złożyć odrębnej oferty samodzielnie. Taka czynność stanowiłaby naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje wprost na obowiązek odrzucenia ofert, w których ten sam podmiot jest jednym z wykonawców składających ofertę wspólną albo gdy podmiot składa jedną z ofert samodzielnie, a kolejną wraz z innymi wykonawcami.

W wyroku z dnia 7 kwietnia 2015 r., KIO 566/15, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „niedopuszczalne jest, aby dane osoby mogły złożyć ofertę jednocześnie jako przedsiębiorcy prowadzący indywidualną działalność gospodarczą oraz jako spółka cywilna (albo np. tzw. „konsorcjum”). I nie chodzi tu o to, że spółka cywilna (czy też w zasadzie jej wspólnicy) nie może złożyć oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też, że nie wchodzi w zakres definicji wykonawcy zawartej w art. 2 pkt 11 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż oczywiste jest, że może być wykonawcą, a tym samym może złożyć ofertę. Kwestię tę należy rozpatrywać przez pryzmat wymogu zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, który jest podstawową zasadą, którą należy się kierować przy udzielaniu zamówień publicznych; przy tym dotyczy nie tylko zamawiającego, ale też samych wykonawców. I sprowadza się ona do możliwości składania konkurencyjnych wobec siebie ofert, czyli więcej niż jednej oferty - co w oczywisty sposób jest niedopuszczalne. Oznaczałoby to bowiem de facto zezwolenie na złożenie przez niektórych wykonawców więcej niż jednej oferty i naruszałoby art. 82 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz negatywnie wpływałoby na uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców (im kto złożyłby więcej ofert, tym większą miałby szansę na uzyskanie zamówienia). Przy przyjęciu przeciwnej praktyki niektórzy wykonawcy lub ogólnie wykonawcy mogliby składać po kilka ofert dowolnie formując się w grupy lub występując indywidualnie i tym samym każdy z nich mógłby złożyć w danym postępowaniu nieskończoną liczbę ofert.”.

W wyroku z dnia 11 marca 2010 r., KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10, Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała natomiast za uzasadnione stanowiska, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie, jak i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami – w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) – pozostają jego ofertami. Jedyną różnicą jest tutaj fakt, że z tytułu złożenia pierwszej oferty wykonawca będzie zobowiązany samodzielnie, natomiast w przypadku oferty wspólnej – wraz z innymi wykonawcami. Jednakże ciągle pozostają to dwa oświadczenia woli (oferty) złożone przez wykonawcę w tym samym postępowaniu. W przypadku złożenia oferty przez konsorcjum w składzie wykonawców oferty składane oddzielnie i samodzielnie przez poszczególnych jego członków są zatem ofertami innych wykonawców.

W uzasadnieniu wyroku KIO/UZP 121/10; KIO/UZP 122/10; KIO/UZP 123/10, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Ustawa nie tylko nie przyznaje konsorcjum wykonawców odrębnej podmiotowości prawnej (osobowości prawnej, zdolności sądowej, etc. (...), ale w ogóle tego typu terminem się nie posługuje, a jego używanie w obrocie i języku prawniczym jest jedynie pewnym zwyczajowo przyjętym skrótem myślowym dla określenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, o których mowa w art. 23 Pzp. W świetle powyżej konstatacji wydaje się notoryjne, że zarówno oferta złożona przez wykonawcę samodzielnie i oferta złożona przezeń wraz z innymi wykonawcami, w znaczeniu przedmiotowym (zobowiązaniowym) pozostają jego ofertami. (...) W żadnym razie nie zmienia to faktu, iż wykonawca, który w postępowaniu złożył ofertę w składzie dwóch różnych konsorcjów albo złożył ofertę samodzielnie i jednocześnie drugą ofertę wraz z innymi wykonawcami, złożył dwie oferty w postępowaniu. Na marginesie Izba wskazuje, iż stanowisko przeciwne prowadziłoby do możliwości masowego obchodzenia zakazu składania więcej niż jednej oferty sformułowanego w art. 82 ust. 1 Pzp.”

Również w wyroku z dnia 2 sierpnia 2012 r., KIO 1542/12, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „wspólników spółki cywilnej należy traktować jak wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Udział tego samego podmiotu w wielu ofertach składanych wraz z innymi podmiotami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego, tj. jako uczestnik konsorcjum i jako wspólnik spółki cywilnej, należy rozumieć jako złożenie dwóch ofert w tym samym postępowaniu. Spółka cywilna jest bowiem stosunkiem zobowiązaniowym łączącym jej wspólników. W obrocie prawnym występują więc wspólnicy spółki cywilnej, natomiast sama spółka nie jest podmiotem praw i obowiązków, nie może zatem składać oświadczeń woli. Oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest zatem składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Również wspólnicy, a nie spółka, mogą być stroną przyszłej umowy o zamówienie publiczne”.

W wyroku TSUE z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie C-376/08, Serrantoni Srl, Consorzio stabile edili Scrl v. Comune di Milano, (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że dopuszczalna jest sytuacja, w której jedna z ofert została złożona przez konsorcjum z udziałem danego podmiotu, a druga samodzielnie przez ten podmiot. Wyroku tego nie można jednak wprost przenosić na grunt przepisów p.z.p., gdyż odnosi się on do sytuacji, w której konsorcjum działało w imieniu własnym, a nie swoich członków. Jego konstrukcja prawna bardziej przypomina bowiem podmiot praw i obowiązków z kilkoma udziałowcami, niż wspólne ubieganie się o zamówienie przez grupę odrębnych podmiotów. Na gruncie przepisów p.z.p. nie istnieje natomiast byt prawny o nazwie „konsorcjum”, gdyż każdy z wykonawców, składając ofertę wspólnie z innymi wykonawcami, zaciąga zobowiązanie w imieniu własnym, a nie w imieniu konsorcjum (zob. wyrok z dnia 28 września 2010 r., KIO 2016/10.

Analogicznie w trybie zapytania o cenę.

Czy do trybu zapytania o cenę ma zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp?

Należy zauważyć, że ustawodawca w art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 24 ust. 4 Pzp rozróżnia odpowiednio odrzucenie oferty i uznanie oferty za odrzuconą. Przepis z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy możliwości odrzucenia oferty w postępowaniu wieloetapowym (np. w trybie przetargu ograniczonego), gdzie prowadzi się odrębnie ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrębnie ocenę złożonych ofert. W takim postępowaniu wykonawca, który nie spełni warunków udziału w postępowaniu podlega wykluczeniu i nie zostaje zaproszony do składania ofert, a gdyby mimo to ofertę złożył to taka oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Dlatego też przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp stosuje się do wykonawcy niezaproszonego do składania oferty w postępowaniu wieloetapowym. Przepisu tego nie stosuje się do postępowania jednoetapowego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego albo zapytania o cenę, ponieważ w trybach tych konsekwencją wykluczenia wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, w przypadku nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania i nie orzeka (jeśli nie zaistnieją samodzielne podstawy do odrzucenia) o odrzuceniu oferty (zob. wyroki KIO: z dnia 29 listopada 2016 r., KIO 2154/16, z dnia 16 listopada 2016 r., KIO 2075/16 i z dnia 14 marca 2016 r., KIO 268/16; KIO 270/16).

Można jedynie rozważyć wykluczenie Wykonawcy C - jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który nie będąc zaproszonym do złożenia oferty, złożył również ofertę samodzielnie.

Gdyby jednak przyjąć, że do tego wykonawcy ma zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, konsekwencją wykluczenia tego wykonawcy byłoby uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.

Józef Edmund Nowicki