Przepisy NPzp nie zakazują udziału wykonawcy w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Postępowanie zamawiającego i wykonawcy, w przypadku zaangażowania wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, określa art. 85 NPzp.

Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający musi podjąć odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. W takim przypadku zamawiający przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji zamawiający wskazuje natomiast w protokole postępowania.

Użyte w art. 85 ust. 1 NPzp sformułowanie „wyznaczyć odpowiedni termin na złożenie ofert” oznacza obowiązek wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem wpływu rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej, w przygotowanie postępowania, na czas potrzebny innym wykonawcom do przygotowania i złożenia oferty. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu.

Podstawą wykluczenie będzie art. 108 ust. 1 pkt 6 NPzp. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający będzie jednak obowiązany zapewnić temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie lub zaangażowanie podmiotu, który należy z nim do tej samej grupy kapitałowej, w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, nie zakłóci konkurencji. W takim przypadku zamawiający powinien zbadać, czy istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w przygotowanie postępowania, dały przewagę wykonawcy nad pozostałymi wykonawcami, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach.

W wyroku z dnia 28 marca 2018 r., KIO 473/18, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do pojęcia „udowodnienia”, o którym mowa w przepisie art. 24 ust. 10 Pzp2004, w szczególności czy zwrot ten oznacza, że wezwany wykonawca zawsze ma obowiązek przedstawić dowody w postaci dokumentów, które będą potwierdzać okoliczności przywoływane przez wykonawcę.

W ocenie składu orzekającego przyjęcie takiego stanowiska mogłoby prowadzić w określonych okolicznościach do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu, a w konsekwencji wykonawca, który w odpowiedzi na takie wezwanie złożył tylko wyjaśnienia, musiałby zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na brak załączenia dowodów.

W ocenie składu orzekającego nie taki jest cel omawianej regulacji. Celem jest przede wszystkim ustalenie, czy udział wykonawcy, bądź jak w przedmiotowej sprawie - jego pracownika - w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Mając na uwadze różnorodność stanów faktycznych, jakie mogą mieć miejsce na gruncie omawianej regulacji, nie można, w ocenie składu orzekającego, kategorycznie wykluczyć możliwości wystąpienia sytuacji, w których wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę będą mogły zostać ocenione przez zamawiającego pozytywnie, tj. dadzą podstawę do stwierdzenia, że wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu.

Należy przy tym pamiętać, że udowodnieniu w omawianym przypadku podlega przesłanka negatywna, co tym bardziej może powodować trudności w złożeniu stosownych dokumentów, rozumianych jako dowody.”

Wyrok KIO 473/18 dotyczy wprawdzie art. 24 ust. 10 Pzp2004, ale pozostaje aktualny na gruncie art. 85 NPzp