Na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Użyte w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp wyrażenie „nie złożył podmiotowych środków dowodowych” oznacza również sytuację, gdy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z przyczyn leżących po jego stronie, w terminie przewidzianym w wezwaniu złożył podmiotowe środki dowodowe, których nie poprawił lub nie uzupełnił, co spowodowało, że wykonawca nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowaniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu (o ile warunki udziału w postpowaniu zostały określone przez zamawiającego), co spowodowało również brak możliwości wybrania oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Wezwanie wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp nie może być obarczone wadą uniemożliwiającą złożenie, poprawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych. 

W wezwaniu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia podmiotowych środków dowodowych, zamawiający powinien wskazać podmiotowe środki dowodowe, których wykonawca nie złożył w terminie przewidzianym w wezwaniu, o którym mowa w art. 126 ust. 1, 2 lub 3 lub art. 274 ust. 1, 2 lub 3 ustawy Pzp. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie także w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 2 lub 3 lub art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy. 

Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie również w przypadku, gdy podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli takie oświadczenie nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.

Ponadto, przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 126 ust. 2 lub 3 lub art. 274 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp, w terminie przewidzianym w wezwaniu, nie złożył podmiotowych środków dowodowych, tylko oświadczenie, w którym wskazał, że złożył podmiotowe środki dowodowe w postępowaniu innym już zakończonym lub jeszcze prowadzonym, wskazując nazwę lub numer postępowania oraz oświadczając, że złożone podmiotowe środki dowodowe potwierdzają niepodleganie wykluczeniu z postępowania i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli w rzeczywistości podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają niepodlegania wykluczeniu z postępowaniu i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W wezwaniu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zamawiający powinien wskazać na czym polega błąd w podmiotowym środku dowodowym lub niekompletność podmiotowego środka dowodowego, złożonego w terminie przewidzianym w wezwaniu, o którym mowa w art. 126 ust. 1, 2 lub 3 lub art. 274 ust. 1, 2 lub 3 ustawy Pzp, co spowodowało, że wykonawca nie wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowaniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Zamawiający nie może zatrzymać wadium, w przypadku, gdy wykonawca na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub złożone podmiotowe środki dowodowe są niekompletne lub zawierają błędy, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

W uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, Sąd Najwyższy wskazując na dwa przeciwstawne nurty orzecznicze, uznał, że czynność zatrzymania wadium zgodnie z brzmieniem art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004   (aktualnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) została ściśle powiązana z treścią przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004 (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Uchwała III CZP 27/17 pomimo, że odnosi się do przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004, to pozostaje aktualną na gruncie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp.

Sąd Najwyższy zwrócił uwagę, że odwołanie się przez ustawodawcę do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp2004 wskazuje jednoznacznie, że nie chodzi tu jedynie o fizyczne nie złożenie dokumentów i oświadczeń, lecz również złożenie ich w reakcji na wezwanie w sposób niepotwierdzający spełnienia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Celowe jest zatem zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp2004, z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

W ocenie Sądu ograniczenie stosowania przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp „do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro celem uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców. Przyjęcie takiego kierunku wykładni doprowadzi również do nierównego traktowania wykonawców podejmujących podobne działania zagrażające tokowi postępowania i osłabi ochronę zamawiającego przed nielojalnym zachowaniem wykonawców niwecząc rationem legis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004”.

Sąd zwrócił również uwagę na fakt, iż uzasadnienie projektu ustawy wprowadzającej art. 46 ust. 4a do prawa zamówień publicznych odwołuje się również do potrzeby zintensyfikowania ochrony interesów zamawiającego i zracjonalizowania wydatkowania środków publicznych. Tradycyjne funkcje wadium (zabezpieczające, kompensacyjne) zostały w prawie zamówień publicznych rozszerzone. Wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dyscyplinować oferentów, zapewniać ich lojalne współdziałanie z zamawiającym i przeciwdziałać wypaczeniu wyniku procedury zamówieniowej (funkcja sankcyjna i dyscyplinująca). Przyjęcie, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004 sankcjonuje tylko całkowitą bierność wykonawcy nie zapewni realizacji celów zamierzonych przez ustawodawcę. 

Zdaniem Sądu wykonawca, który zamierza uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „zapoznaje się z warunkami uczestnictwa i powinien dokładać należytej staranności na wszystkich etapach tego postępowania oraz adekwatnie reagować na kolejno ujawniające się okoliczności, które mogą stanąć na przeszkodzie uzyskaniu zamówienia. Oferent przystępując do przetargu o zamówienie publiczne, akceptuje nie tylko obowiązek wniesienia wadium, ale również ustawowe warunki utraty prawa do żądania jego zwrotu. Jednak wykonawca działający w dobrej może podjąć skuteczną obronę przed zatrzymaniem wadium, wykazując że niezłożenie dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie.

Reasumując Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp2004 może być stosowany jedynie w przypadku wykazania zmowy przetargowej, skoro wadium ma być w zamyśle ustawodawcy instrumentem, który prewencyjnie jej zapobiega czyniąc manipulowanie wynikiem przetargu nieopłacalnym. Stanowisko wyrażone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 znajduje zastosowane na gruncie obowiązującego przepisu art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp i zostało przyjęte w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądowym.

Zatrzymanie wadium wskutek złożenia na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dokumentów, które nie potwierdzały spełniania warunków udziału w postępowaniu zostało potwierdzone między innymi w:

1.  wyroku z dnia 7 października 2024 r., KIO 3263/24: Złożone przez Odwołującego na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wraz z wykazem dostaw zestawienie faktur oraz oświadczenie wykonawcy jednoznacznie nie przesądzały o tym, że wcześniej zrealizowane przez niego dostawy zostały wykonane należycie, a więc w tym zakresie wystarczająco wykonawca nie uzupełnił on stwierdzonych braków. Ponadto w treści złożonego oświadczenia o należytym wykonaniu wcześniejszych dostaw wykonawca nie zdołał wystarczająco wykazać i udokumentować, że w rzeczywistości starał się on uzyskać wymagane referencje, co jednak później okazało się być niemożliwe z przyczyn obiektywnych. 
2. wyroku z dnia 8 lutego 2023 r., KIO 179/23: „Wskazać należy, iż również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 czerwca 2017 r., sygn. akt: III CZP 27/17: „Wykładnia uwzględniająca pełny kontekst normatywny i treściowy analizowanego przepisu przemawia za przyjęciem, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.”
3. wyroku z dnia 12 kwietnia 2023 r., KIO 868/23: Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, uznała, że: „Treść złożonych dokumentów powinna więc potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w treści przepisu art. 57 lub 106 ust. 1 ustawy Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie, jak wynika z doktryny i orzecznictwa, również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń (tak np. w Komentarzu Prawo zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Warszawa 2021 r., s. 659663). Jednocześnie, zgodnie z cytowaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17 jako niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest profesjonalistą. W związku z tym należy od niego wymagać podwyższonej, a nie należytej staranności (art. 355 § 2 k.c.). Ocena w tym przedmiocie powinna uwzględniać doświadczenie i profesjonalny charakter działalności prowadzonej przez podmioty zgłaszające ofertę (tak też w wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2011 r., I CSK 448/10). Zamawiający dał odwołującemu szansę na złożenie prawidłowego dokumentu, wzywając do wyjaśnienia, a następnie uzupełnienia formularza JEDZ. Zwracał mu uwagę na popełnione przez niego błędy, umożliwiając następnie jego poprawne złożenie. Odwołujący, pomimo że wcześniej już raz niestarannie przygotował swoją ofertę, składając oświadczenie ponownie popełnił błąd, składając je w sposób nieprawidłowy. Zamawiający w takim wypadku nie ocenia, czy wykonawca uczynił to celowo, czy też miał zamiar złożenia prawidłowego dokumentu. Ocenie poddaje wyłącznie treść dokumentów i oświadczeń, złożonych przez wykonawcę na wezwanie. Jeśli stwierdzi, że te nie zostały uzupełnione na wezwanie, lub też z ich treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku - zatrzymuje wykonawcy wadium. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że rolą wadium jest „zabezpieczenie interesów zamawiającego, na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Stanowi też warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu, zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty, zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania treści swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania, na warunkach określonych w postępowaniu.” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok z dnia 3 sierpnia 2022 r., KIO 1847/22, wyrok z dnia 29 lipca 2022 r., KIO 1796/22). 
4. wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 23 lutego 2024 r., Ca 57/24:  „W judykaturze przyjmuje się bowiem obecnie, że przez niezłożenie dokumentów (lub oświadczeń) w rozumieniu art. 46 ust. 4a ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp) należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument (oświadczenie), z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (por. uchwała SN z 22.06.2017 r., III CZP 27/17). Podobnie w orzecznictwie KIO ugruntowane jest stanowisko, zgodnie z którym wadium stanowi faktyczny warunek uczestnictwa wykonawcy w postępowaniu zastrzeżony pod rygorem odrzucenia oferty (stanowi bowiem barierę finansową), zmuszający wykonawcę do takiego ukształtowania swojej oferty, aby w wypadku uznania jej za najkorzystniejszą liczył się z potencjalną możliwością zawarcia z nim umowy, a następnie jej wykonania na warunkach określonych w postępowaniu. Wadium ma także na celu zabezpieczenie potencjalnych interesów Zamawiającego na wypadek uchylenia się przez zwycięskiego wykonawcę od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, ale i na wypadek uchylenia się wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ i innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki. Jeżeli treść uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu mimo jednoznacznego wezwania do ich uzupełnienia- zatrzymanie wadium jest prawidłowe (por. wyrok KIO z 03.08.2022 r., KIO 1847/22).”

Stanowisko wyrażone w uchwale III CZP 27/17 zostało również wyrażone w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023”: „Literalne brzmienie art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp, a więc wskazanie na podmiotowe środki dowodowe lub przedmiotowe środki dowodowe potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp, bez wątpliwości wskazuje, że treść złożonych dokumentów nie może być jakakolwiek, lecz powinna potwierdzać spełnienie przez wykonawcę okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Pzp. Mimo braku wyraźnej wskazówki w ustawie również złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, oraz innych dokumentów lub oświadczeń, z których treści nie wynika potwierdzenie wymaganych okoliczności, należy kwalifikować jako niezłożenie dokumentów (oświadczeń). Ograniczenie stosowania tego przepisu do sankcjonowania zupełnej bierności wykonawcy w niczym nie ograniczy zmów przetargowych, skoro do uniknięcia zatrzymania wadium wystarczy złożenie jakiegokolwiek dokumentu czy oświadczenia, które wcale nie będzie musiało wykazywać wymaganych okoliczności, co pozwoli na łatwe omijanie tak wykładanej regulacji prawnej przez nieuczciwych wykonawców.”