Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2024 r., dotyczący powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, do którego jednak warto powrócić.
Na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych, że powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy nie jest dopuszczalne.
Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest spójny z określoną w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo, która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę. Warto również zauważyć, że zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp), a nie podwykonawcy. Tym samym dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia publicznego podwykonawcy w istocie prowadziłoby do zmiany wykonawcy i godziłoby w fundamentalne zasady udzielania zamówień publicznych. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający faktycznie udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy. A to oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez wykonawcę (iluzorycznego) przedmiotu zamówienia.
Wykonawca nie może również powierzyć wykonania całości zamówienia kilu podwykonawcom.
Co więcej, o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy przesądza również przepis art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Czy jednak jest dopuszczalne powierzenie wykonania tzw. „lwiej części” zamówienia podwykonawcy
W postępowaniu zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, który w ofercie oświadczył, że zamierza wykonać tylko około 6,25% prac i robót objętych zakresem zamówienia. W ocenie Odwołującego, skoro ustawodawca nie określił procentowo ani kwotowo minimalnego poziomu zaangażowania wykonawcy w osobiste wykonanie prac składających się na przedmiot zamówienia, to fakt, iż Odwołujący wykona około 6,25% zamówienia samodzielnie nie oznacza, że całość zamówienia zostanie zlecona podwykonawcom.
Odwołujący podkreślił, że zamierza ponieść także koszty ogólne budowy oraz wykonać naprawy gwarancyjne, co szacuje na około 5,85%. Do kosztów ogólnych budowy odwołujący zaliczał między innymi koszty zatrudnienia kierownika budowy, kierowników robót, inżynierów budowy, a także koszty obsługi administracyjno-prawnej kontraktu (rozliczeniowiec, materiałowiec, prawnik), koszty zaplecza budowy, wynajmu placów składowych oraz biura budowy. Naprawy gwarancyjne były związane między innymi z usunięciem wad stwierdzonych w wykonanych robotach budowlanych. Odwołujący zwrócił uwagę, że są to koszty obligatoryjne dla niego. Sumując wartości procentowe wskazane powyżej Odwołujący uznał, że zrealizuje minimum ponad 12,10% prac („minimum ponad” - tak w wyroku) i robót objętych kontraktem oraz podkreślił, że zakres ten może ulec zwiększeniu, ponieważ może on samodzielnie wykonać część lub cały zakres prac wskazanych do realizacji przez podwykonawców w formularzu oferty. W konsekwencji, Odwołujący uznał, że ma zamiar wykonać samodzielnie znaczną część zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości i podkreślił, że przyjmuje, zgodnie z aktualną linią orzeczniczą, że wykonawca nigdy nie powinien powierzać całości zamówienia podwykonawcy, odmiennie od stanowiska Odwołującego, który taką możliwość dopuszcza. Zamawiający zwrócił uwagę, że wykonawcy mogą powierzyć podwykonawcom dowolne części zamówienia, również w bardzo szerokim zakresie, jednak swoboda ta nie jest absolutna, lecz ograniczona przepisami art. 462 ust. 1 (wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy) w zw. z definicją umowy o podwykonawstwo (art. 7 pkt 27 ustawy Pzp). W ocenie Zamawiającego tak wydzielone marginalne prace, które Odwołujący zadeklarował do osobistego wykonania są wystarczające do uznania, że mimo wszystko doszło do powierzenia całości zamówienia podwykonawcom. Wydzielenie „części” jest pozorne, bo całość zamówienia, realizują inni podwykonawcy, a rola Odwołującego zostanie sprowadzona jedynie do realizacji minimalnego zakresu robót, oraz nadzoru, koordynacji kontraktu, prowadzenia zaplecza budowy, biura budowy oraz finansowania wynagrodzeń, gwarancji). Zamawiający określił powyższe jako pełnienie roli „wydmuszki”. Zamawiający porównał także wartość 6,35% zamówienia do całości jego wartości.
W wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 883/24, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając odwołanie zwróciła uwagę, że prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający także jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych. Co więcej, sam Zamawiający w projektowanych postanowień umowy, wskazał, że wykonawca zobowiązany był na własny koszt w ramach przedmiotu umowy do szeregu czynności niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia, a nie wpisujących się stricte w robotę budowlaną, takich jak przykładowo do: obsługi laboratoryjnej dla wykonywania badań przewidzianych specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, zapewnienia obsługi geodezyjnej, nadzoru archeologicznego i wykonania interwencyjnych badań archeologicznych, nadzoru saperskiego i nadzoru ornitologicznego (jeśli będą wymagane na podstawie odrębnych przepisów), wykonania i uzgodnienia z organem zarządzającym ruchem projektu tymczasowej organizacji ruchu, aktualizacji projektu stałej organizacji ruchu, naprawienia na swój koszt wszelkich wyrządzonych szkód wyrządzonych z winy wykonawcy, zorganizowania i zabezpieczenia terenu robót itd.
Reasumując Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niepotrzebne sprowadzanie zakresu zaangażowania podwykonawcy do procentowego odzwierciedlenia wartości - istota sprowadza się do oceny, jaki faktycznie zakres został powierzony i nie musi on zostać wyrażony w najprostszym matematycznym ujęciu, które nie oddaje ani doniosłości roli prowadzenia budowy, ani stosunku robót budowlanych sensu stricte, do pozostałych czynności podejmowanych w ramach realizacji inwestycji.
Wyrok budzi uzasadnione wątpliwości, bo czy można będzie uznać za dopuszczalną sytuację, w której wykonawca powierzy podwykonawcy wykonanie 98% robót budowlanych w ścisłym tego słowa znaczeniu.
Na kanwie wyroku z dnia 2 kwietnia 2024 r., KIO 883/24, warto również zwrócić uwagę, że wskazanie w ofercie części zamówienia jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy nie powinno być wyrażone w procentach, tylko określone zakresem rzeczowym robót budowlanych.
Polecam także: