W zamówieniach publicznych, tak jak w życiu, wybór tego jedynego, może być opłakany w skutkach, niestety, także skutkach finansowych
W zamówieniach publicznych również nie zawsze warto ufać oświadczeniom i obietnicom… a właśnie tak może być w przypadku wyboru wykonawcy przez instytucję zamawiającą w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Zamawiający może zastosować tryb zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca.
Dla prawidłowego zastosowania przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zamawiający musi wykazać, że tylko i wyłącznie dany wykonawca jest w stanie w zamówienie wykonać. I stan ten nie wynika z subiektywnej oceny zamawiającego lub oświadczenia wykonawcy. Konieczne jest zatem obiektywne ustalenie przez zamawiającego, czy w danej sytuacji, w odniesieniu do danego konkretnego zamówienia istnieją inni wykonawcy, którzy mogliby zrealizować zamówienie i zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Wystarczy, że na rynku działają co najmniej dwa podmioty mogące wykonać zamówienie, aby zastosowanie ryb zamówienia z wolej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, było wyłączone.
Dopuszczalność udzielenia zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp jest uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie. Taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny. Względy techniczne o obiektywnym charakterze, na które powołuje się zamawiający, muszą być poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia.
Przesłanka jednego wykonawcy nie oznacza wykonawcy, który jako jedyny w danym miejscu i czasie jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia, tylko wykonawcę, który jako jedyny może wykonać zamówienie (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 21 stycznia 2015 r., I ACa 1201/14).
Ciężar udowodnienia, że tylko ten wykonawca może wykonać zamówienie spoczywa na zamawiającym.
Podstawą zastosowania przepisu art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp nie może być wyłącznie oświadczenie wykonawcy, którego zamawiający zamierza zaprosić do negocjacji. Wyjątkiem są zamówienia udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, których przedmiotem są: dostawy wody za pomocą sieci wodociągowej lub odprowadzanie ścieków do sieci kanalizacyjnej, dostawy gazu z sieci gazowej, dostawy ciepła z sieci ciepłowniczej, usługi przesyłowe lub dystrybucyjne energii elektrycznej, ciepła lub paliw gazowych.
Bez znaczenia jest pochodzenie wykonawcy. Może on pochodzić z Polski lub innych państw, nie tylko członkowskich Unii Europejskiej. W uchwale z dnia 28 kwietnia 2014 r., KIO/KD 37/14, Krajowa Izba Odwoławcza, odnosząc się do przesłanki świadczenia dostawy, usługi lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę, stwierdziła, że zamawiający, analizując wystąpienie przesłanki jedynego wykonawcy, powinien wziąć pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich GPA.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają katalogu przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, które uzasadniałyby zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Brak jest również wytycznych, jakimi zamawiający powinni się kierować, decydując się na udzielenie zamówienia z wolnej ręki.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że przyczyny techniczne, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, występują wówczas, gdy usługi świadczy wykonawca mający monopol na ich świadczenie. W uchwale z dnia 11 marca 2014 r., KIO/KD 16/14, zwrócono uwagę, że: „Przyczyną może być konieczność zachowania uprzednich norm, parametrów czy standardów, których jednoznaczność nie powinna pozwalać na jakiekolwiek odstępstwa. Przyczyny techniczne pozostają najczęściej w ścisłym związku ze szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Mogą np. znaleźć zastosowanie w sytuacji unikatowej technologii, którą dysponuje tylko jeden wykonawca, albo w konieczności kontynuowania standardu urządzeń, którymi dysponuje zamawiający”.
Subiektywne przekonanie zamawiającego, że zamówienie może być wykonane tylko przez jednego wykonawcę ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, nie stanowi podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp.
Możliwość wykonania usługi, dostawy lub roboty budowlanej tylko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny, trwały i nieprzezwyciężalny (zob. uchwałę z dnia 2 kwietnia 2012 r., KIO/KD 37/12) oraz nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą i najobszerniejszą wiedzą i doświadczeniem, największym potencjałem technicznym oraz najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najkorzystniejszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem bądź zaufaniem na rynku usług, dostaw czy robót budowlanych.
Uzasadnieniem zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp2004 nie może być przeświadczenie, że udzielenie zamówienia danemu wykonawcy będzie dla zamawiającego rozwiązaniem najmniej skomplikowanym i czasochłonnym (zob. uchwałę z dnia 18 lipca z 2026 r. KIO/KD 61/14).
Użyte w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp wyrażenie „nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze” oznacza, że zamawiający musi wykazać, iż na rynku dostaw, usług lub robót budowlanych nie istnieje substytut, który może zaspokoić rzeczywiste potrzeby zamawiającego.
Użyte w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp wyrażenie „a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia” oznacza, że zamawiający musi wykazać, iż warunki zamówienia nie zostały opisane w sposób, który umożliwiałby ubieganie się o udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy, którego zamawiający zamierza zaprosić do negocjacji.
Wybór trybu zamówienia z wolnej ręki jest czynnością zastrzeżoną dla kierownika zamawiającego.
A kary za udzielenie zamówienia z naruszeniem przepisów określających przesłanki stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki lub negocjacji bez ogłoszenia… odsyłam chociażby do taryfikatora korekt finansowych.