Zgodnie z art. 462 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. To oczywiste, że wykładania art. 462 ust. 1 ustawy Pzp nie może nie budzić absolutnie żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Powierzenie wykonania całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne. Raz jeszcze zwracam uwagę, iż przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp jest spójny z określona w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicją umowy o podwykonawstwo (umową o podwykonawstwo jest umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawarta między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia), która odwołuje się do wykonania części zamówienia przez podwykonawcę oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, który wyraża zasadę legalizmu („Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”).
Co więcej, o niedopuszczalności powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy przesądza również przepis art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.
Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że na gruncie przepisów art. 462 ust. 1 i 2, art. 7 pkt 27 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, dopuszczenie możliwości powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy, prowadziłoby do naruszenia zasady legalizmu i obejścia przepisu ar. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez faktycznie udzielenie zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Podmiotowi, który nie był wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez wykonawcę, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Wykonawca nie może również powierzyć wykonania całości zamówienia kilu podwykonawcom. To też jest oczywiste (tu odsyłam do wyroku z dnia 17 kwietnia 2023 r., KIO 907/23). Także na gruncie przepisów art. 36a ust. 1 i art. 36b ust. 1 ustawy Pzp2004 zakazane było zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom („Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.” i „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców.”).
Jednocześnie zgodnie z przepisami art. 60 i art. 121 ustawy Pzp zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia kluczowych lub wykonawcę zadań dotyczących: (1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub (2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.
Nie można również przyjąć, że za dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia dwóm lub więcej podwykonawcom (więcej niż jednemu) przemawiają przepisy art. 60 i art. 21 ustawy Pzp. W takim przypadku również zostałaby naruszona zasada legalizmu, zgodnie z którą „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, przez faktycznie udzielenia zamówienia podmiotom, które nie zostały wybrane zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę na ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące także przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004.
Do powierzenia wykonania całości zamówienia podwykonawcy Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, prawidłowa wykładnia art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp powinna być następująca. Przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp2004 pozwala zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004. Jeśli zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004.
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że odmienna interpretacja art. 36a ustawy Pzp jest nieuprawniona i wykraczająca poza reguły wykładni tego przepisu.
Zwrócić należy również uwagę, że przedmiotowe stanowisko prezentowane już było w orzecznictwie. W wyroku z dnia 11 czerwca 2014 r., KIO 1075/14, uznano, że „Odnosząc się do dopuszczalnego zakresu podwykonawstwa przy realizacji zamówienia publicznego Izba powzięła wątpliwość, co do możliwości powierzenia podwykonawcy wykonania zamówienia w całości. Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b ustawy Pzp2004) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004 i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio ustawy Pzp2004, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis Pzp2004 takie wskazanie zawiera.” Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia” (de lege lata nie jest wiadome, czy należy odnosić je tylko do sytuacji, w których - zgodnie z przepisem art. 36 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp2004 - przedmiot zamówienia podzielony został na części, czy też do wszystkich udzielanych przez zamawiających zamówień, a jeśli tak, to czy i w jaki sposób określać minimalny poziom partycypacji wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą w realizacji zamówienia publicznego), co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne. Przeciwne zapatrywanie prowadziłoby bowiem do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp2004 zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej liberalna interpretacja przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004 prowadziłaby w istocie do sytuacji, w której zamawiający, do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonych zamówień, nie mieliby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania nazw (firm) podwykonawców mogą żądać jedynie w sytuacji, w której wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp2004). Możliwą konsekwencją takiej interpretacji przepisów dotyczących podwykonawstwa byłoby również funkcjonowanie na rynku podmiotów, których rolą byłoby wyłącznie wygrywania przetargów (także za pomocą potencjału podmiotów trzecich), nie zaś realizacja zakontraktowanych z zamawiającymi zamówień. Izba nie podziela zapatrywania, jakoby możliwość powierzenia realizacji zamówienia w całości podwykonawcy wynikała z łącznej wykładni przepisów art. 36a ust. 1 i 2 ustawy Pzp2004.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej druga z przywołanych regulacji wyznacza dopuszczalne granice odstępstw od zasady podwykonawstwa (nawet na gruncie obowiązujących przepisów podwykonawstwo jest nadal regułą, doznającą wszak jeszcze jednego wyjątku, o którym mowa była powyżej), w ramach których zamawiającemu nie można czynić zarzutu jej naruszania. Nie wynika z niej natomiast, jakoby nieskorzystanie z przewidzianych tam zastrzeżeń osobistego wykonania zamówienia powodowało możliwość powierzenia jego realizacji w całości podwykonawcy. Podkreślić należy, że gdyby wolą ustawodawcy było w istocie utrzymanie takiego rozwiązania, to zarówno przepis art. 36a ust. 1 i art. 2 pkt 9b ustawy Pzp zostałyby skonstruowane inaczej.
Reasumując stwierdzić należy, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp2004 również wynikał zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp2004, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy („Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”). Z kolei przepisy art. 36a ust. 2 ustawy Pzp2004, tak jak przepisy art. 60 i 121 ustawy Pzp2004 dają zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, nie powoduje, że możliwe jest wówczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp2004 i art. 462 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowisko o niedopuszczalności powierzenia całości zamówienia podwykonawcy zostało również wyrażone w wyroku z dnia 27 lutego 2020 r., KIO 299/20 i wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r., KIO 2971/20 i KIO 2976/20.
Niedopuszczalne jest również postanowienie, na mocy którego, zamawiający zastrzegłby cały zakres zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, na skutek czego wykluczyłby udział podwykonawców w realizacji zamówienia (tak m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 21 marca 2017 r., III SA/Lu 826/16). Takie postanowienia byłyby sprzeczne zasadami określonymi w ustawie, której przepisy mają na celu umożliwienie w jak najszerszym zakresie ubiegania się o zamówienia publiczne wykonawcom z sektora małych i średnich przedsiębiorców. Ci z kolei, z reguły, biorą udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawców.
W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., XXIII Zs 11/21 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, że ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 Pzp2004, a następnie w ustawie Pzp określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Sąd zwrócił uwagę, że „wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.”
Reasumując: nie ma i nie było żadnych wątpliwości, że wykonawca nie może powierzyć wykonania całości zamówienia podwykonawcy lub wielu podwykonawcom.
Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy.
Niedowiarkom proponuję udzielić zamówienia wykonawcy, który powierzył wykonanie całości zamówienia podwykonawcy. Najlepiej w zamówieniu współfinansowanym ze środków Unii Europejskiej. Dodam… najlepiej, gdy będzie to dofinansowanie rzędu kilkudziesięciu milionów złotych.
Józef Edmund Nowicki