Dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy. Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji.
W dalszej części orzeczenia Trybunał - odnosząc się już wprost do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.
Również w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot - występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.
Podkreślić również należy, że skoro żaden przepis ustawy Pzp nie reguluje wprost, czy możliwe jest wystąpienie z konsorcjum członka konsorcjum to do oceny, czy zmiany podmiotowe wewnątrz konsorcjum są dopuszczalne, należy stosować zasady ogólne ustawy Pzp, a w szczególności fakt, czy w wyniku zmiany, ofertę składa podmiot, który już bez udziału członka konsorcjum spełnia warunki udziału w postepowaniu.
Ponadto, skoro żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego dokonywania zmian w składzie konsorcjum, polegających jak w niniejszym stanie faktycznym na wystąpieniu członka konsorcjum z jego składu, to uwzględniając wytyczne płynące z ww. wyroku TSUE, należało ocenić w niniejszym stanie faktycznym, czy zmiana taka nie wpłynęła negatywnie na pozostałych wykonawców, bowiem jak wskazywał TSUE, za dopuszczalną należy uznać taką zmianę w składzie konsorcjum, jeżeli po wystąpieniu z jego składu, pozostali wykonawcy spełniają warunki udziału w postępowaniu.
Dlatego też oferta złożona przez konsorcjum, które mimo zmniejszenia jego składu nadal spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w ocenie składu orzekającego jest dopuszczalna i powinna była zostać oceniona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu - pozytywnie.
Powyższy pogląd w opinii składu orzekającego znajduje również potwierdzenie w wykładni art. 2 pkt 11 ustawy Pzp zgodnie z którym za wykonawcę należy uznać osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie natomiast z art. 23 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zgodnie zaś z ust. 2 ww. wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stosownie natomiast do art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się nie wprost, lecz odpowiednio.
W opinii składu orzekającego, z powyższych przepisów wynika, że organizacja i status konsorcjum, nie mieści się w definicji art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, bowiem konsorcjum nie jest ani osobą fizyczną, ani osobą prawną, ani jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej.
Ponadto z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2005 r., I KZP 24/05: „(...) odpowiednie stosowanie przepisów nie zawsze jest tożsame z ich bezpośrednim stosowaniem. Co więcej, odesłanie do odpowiedniego stosowania przepisów określonego rozdziału ustawy różni się od sytuacji, w której ustawodawca odsyła do odpowiedniego stosowania konkretnego przepisu. W wyniku odpowiedniej modyfikacji całej grupy przepisów niektóre z nich mogą zostać poddane odpowiednim zmianom, tak jak ma to miejsce przy odpowiednim stosowaniu przepisu ustawy. W grupie modyfikowanych odpowiednio przepisów mogą jednak znaleźć się również takie przepisy, które znajdą zastosowanie do nowego zakresu odniesienia bez żadnych modyfikacji, jak również takie, które nie zostaną zastosowane z uwagi na ich bezprzedmiotowość albo sprzeczność z przepisami regulującymi materię stanowiącą zakres odniesienia (…).”
Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu.
Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Na skutek bowiem nie uzyskania przez D. wewnętrznych zgód korporacyjnych wykonawca ten nie mógł brać dalszego udziału w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy drugi członek konsorcjum - Odwołujący samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu w opinii Krajowej Izby Odwoławczej mógł samodzielnie złożyć ofertę. W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu nie doszło także do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. nakazu równego traktowania wykonawców oraz ochrony konkurencji. Niezgodne z tymi zasadami byłyby zmiany, gdy np. w wyniku których grupa wykonawców wcześniej niespełniających pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, wskutek rozszerzenia składu konsorcjantów lub wejścia nowego podmiotu na miejsce jednego z uczestników dotychczasowych takie warunki zaczęłaby spełniać. Ustaleniu temu nie przeczy natomiast możliwość ograniczenia składu konsorcjum już po dokonanej ocenie spełniania warunków udziału. (…)
Wskazać należy, że również w wyroku z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. KIO/UZP 1638/09 dopuściła możliwość niektórych zmian w składzie konsorcjum stwierdzając, że: „...należy rozróżnić sposoby zmiany składu osobowego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie działaniem nieprawidłowym byłoby zezwolenie na udział grupie wykonawców, która po zmianie składu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu lub podlega wykluczeniu i byłoby to sprzeczne z przepisami (…), sprzeciw wobec działania jako nieprawidłowego budziłaby również, zgoda na dopuszczenie do udziału w postępowaniu podmiotu, który nie występował w chwili złożenia wniosku w ramach grupy wykonawców. Natomiast na obecnym etapie postępowania i w stosunku do C. zmiana składu podmiotowego konsorcjum nie ma wpływu na możliwość pozostałych członków tego konsorcjum ubiegania się o udzielenie zamówienia, ani na jego potencjał. Taka zmiana nie ma również znaczenia dla Zamawiającego dlatego, że zmiana ta nie ma wpływu również na sytuację innych wykonawców, którzy złożyli wnioski (oczywiście poza ich chęcią wyeliminowania konkurenta z udziału w postępowaniu). Zatem w tym przypadku Izba uznałaby za możliwą taką zmianę składu konsorcjum W.”
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający powinien był ocenić złożenie oferty przez Odwołującego samodzielnie jako dopuszczalne, bowiem jak już wyżej wskazano Odwołujący samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu, a w skutek złożenia przez niego oferty nie zostały naruszona ani zasada konkurencji ani zasada równego traktowania wykonawców, a ponadto nawet w sytuacji wystąpienia D. ze składu konsorcjum w dalszym ciągu istnieje możliwość należytego wykonania zamówienia przez Odwołującego, a należy mieć na uwadze, że głównym i zasadniczym celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wyłonienie takiego wykonawcy, który daje należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia.
Wyrok z dnia 22 stycznia 2021 r., KIO 3357/20 aktualny na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, z późn. zm.)