W kosztorysie ofertowym wykonawca w jednej pozycji podał większą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez zamawiającego. Czy taką omyłkę należy uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy oferta podlega odrzuceniu?

W kosztorysie ofertowym wykonawca w jednej pozycji podał większą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez zamawiającego. Czy taką omyłkę należy uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czy oferta podlega odrzuceniu?

 

Jaką omyłkę można uznać za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp?

Poprawienie w ofercie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uzależnione jest od spełnienia  dwóch przesłanek:

  1. po pierwsze zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści;
  2. po drugie poprawienie niezgodności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.

Przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawienia w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest odniesienie dokonanej poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia.

To, że zmiana będzie dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet to, że wskutek poprawienia w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi przeszkody w poprawieniu takiej omyłki.

Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp muszą mieć zatem taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi być oczywista dla zamawiającego i wynikać w jednoznaczny sposób z treści oferty. Nie ulega wątpliwości, że poprawienie w ofercie omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp musi stanowić odzwierciedlenie złożonego oświadczenia woli wykonawcy wyrażonego w ofercie oraz że działania zamawiającego nie mogą prowadzić do negocjacji między stronami ani modyfikacji istotnych zapisów oferty. Wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno być w tym przypadku formalnością, niepociągającą za sobą konieczności dalszych wyjaśnień treści oferty.

Omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będą zarówno błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści popełnione przez wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia lub błędnego rozumienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia) w wypełnieniu wszystkich elementów oferty. Omyłką, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp będzie więc każda niezgodność między ofertą a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, chyba, że sam wykonawca będzie utrzymywał co innego, tzn. będzie obstawał, iż treść, zakres czy sposób przygotowania oferty są prawidłowe i w taki sposób powinny być traktowane (nie zgodzi się na poprawienie treści jego oferty) lub udowodnione mu zostanie świadomie i celowe sporządzenie oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego (co w praktyce obrotu jest nieomal niewykonalne).

Omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie musi mieć charakteru oczywistego. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek niemających takiego charakteru, pod warunkiem, że poprawienie innej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Każdorazowo, o tym, czy dana zmiana ma charakter istotny, czy też nie należy rozstrzygać biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy. Jedynym więc ograniczeniem zakresu poprawienia omyłki jest skutek w postaci zmiany treści oferty, która nie może być zmianą istotną. W przypadku innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

W ramach poprawienia w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp dopuszcza się więc możliwość poprawienia ceny oferty, a także określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.

W wyroku z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, Sąd Okręgowy w Gliwicach uznała, że odstępstwo w zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza to, iż wskazana rozbieżność powodowała nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie wpływała na możliwość porównania ofert.

Zmiana zobowiązania zawartego w ofercie wskutek poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jest więc zakresowo ograniczona.

Kolejną przesłanką, wprost niewyrażoną, ale wyprowadzaną z treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przesłanką poprawienia innej omyłki jest wiedza zamawiającego, na którym obowiązek poprawiania innej omyłki w ofercie spoczywa, w jaki sposób daną ofertę poprawić. Przyjąć należy, że wiedza ta musi wynikać z treści złożonej oferty (np. porównania sprzeczności zawartych w ofercie, oceny charakteru niezgodności, ustalenia i wykorzystania części prawidłowych danych w ofercie zawartych), ewentualnie, jednakże w ograniczonym zakresie, może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp.

Oznacza to, że poprawienie w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może spowodować wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy. W przeciwnym razie oferta będzie podlegać odrzuceniu na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Podobnie będzie w przypadku, gdy w kosztorysie ofertowym wykonawca w jednej pozycji poda mniejszą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez zamawiającego.

 

Przykład z orzecznictwa:

W wyroku KIO 1066/11 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w sytuacji, gdy odwołujący zarówno w odwołaniu jaki i na rozprawie przyznał, że popełnił pomyłkę, co do ilości jednostek obmiarowych i zamiast ilości 988 podał 100, uznając, że „Zamawiający mógł dokonać poprawy samodzielnie wiedząc, że wymagał jednostki miary 100 m2 i ilości 9,88, a odwołujący zaoferował jednostkę miary m2 i ilość 100 oraz cenę jednostkową 5,63 zł, poprzez przemnożenie danych podanych przez odwołującego przez 9,88. Gdyby taki sposób dokonania poprawy był niezgodny z intencją odwołującego, to mógłby odmówić zgody na poprawę omyłki, godząc się wówczas z odrzuceniem swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy.”.

Jeżeli więc w kosztorysie ofertowym wykonawca w jednej pozycji podał większą ilość jednostek niż została podana w przedmiarze robót przez zamawiającego, zamawiający powinien poprawić taką omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zawiadomić wykonawcę o jej poprawieniu. Zamawiający powinien również w zawiadomieniu poinformować wykonawcę, że w przypadku niewyrażenia zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, oferta tego wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp.

 

Czy wykonawca musi odpowiadać na zawiadomienie?

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w każdej innej sytuacji niż „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Żaden z przepisów Pzp wprost nie wspomina o potrzebie czynnego ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu poprawek dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, by oferta nie podlegała odrzuceniu.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. W każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec zawiadomienia zamawiającego o poprawieniu jego oferty.

 

Zespół: conexis.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję