Nieistotność innej omyłki nie zależy od tego, czy jej poprawienie zmieni ranking wykonawców

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp.

Na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zamawiający jest obowiązany poprawić w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od reguły zakazu dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty sformułowanej w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp i do jej zastosowania wymagane jest łączne zaistnienie wszystkich przesłanek w niej zawartych. Omawiając te przesłanki i sposób zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy wskazać, że w pierwszej kolejności warunkiem dokonania stosownego poprawienia treści oferty jest wystąpienie omyłki w ofercie objawiającej się niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dla przyjęcia jej wystąpienia nie ma potrzeby odwoływania się do stopnia „nieświadomości” wykonawcy, co do niezgodności treści jego oferty z treścią, czy istnienia pewności zamawiającego, co do rzeczywistych intencji wykonawcy w trakcie przygotowywania oferty lub genezy i przyczyn powstania danej niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Należy przyjąć tu możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Jeśli poprawienie omyłki popełnionej w ofercie jest niedopuszczalne, to wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu, jest naruszeniem tego przepisu.

W przypadku innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian.

W wyroku z dnia 22 czerwca 2017 r., KIO 1083/17; KIO 1095/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Orzecznictwo wydane w związku z powołanym przepisem wypracowało dyrektywy uzdrowienia oferty dotkniętej omyłkami. Przede wszystkim omyłki powinny być niezamierzone przez wykonawcę. Po drugie powinny mieć one charakter nieistotny, co ocenia się z reguły z zastosowaniem kryterium wartości, liczby pozycji ofertowych, w których znajdują się omyłki w stosunku do całości świadczenia oraz przedmiotowego znaczenia poprawianych elementów w stosunku do całości świadczenia wykonawcy.

Przyjmuje się również, że zamawiający powinien móc we własnym zakresie ustalić sposób poprawienia oferty. Źródłem tego poglądu jest nie tylko wynikający z art. 87 ust. 1 Pzp zakaz prowadzenia negocjacji dotyczących treści oferty, ale również to, że celem zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest odtworzenie oświadczenia wykonawcy zniekształconego skutkiem popełnienia omyłki, nie zaś ukształtowania przez zamawiającego nowego oświadczenia woli wykonawcy. Tego rodzaju działanie zamawiającego, nawet jeśli dotyczy nielicznych pozycji oferty, o relatywnie niedużej wartości w stosunku do ceny całej oferty nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Pzp.

Wyjątkowy charakter przywołanego przepisu, który stanowi wyjątek od zasady wyrażonej w art. 87 ust. 1 in fine Pzp zakazu dokonywania zmian w treści ofert, uzasadnia restrykcyjną wykładnię przepisów dopuszczających korektę błędów oferty. Niezmienny charakter oferty akcentuje również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wydane w sprawach C-599/10 SAG ELV Slovensko, C-366/Manova, C-131/16 Archus i Gama.”

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej „Argumentowanie nieistotności omyłki przez wskazanie, czy jej poprawienie zmieni sytuację wykonawcy w postępowaniu przez zmianę miejsca oferty w rankingu ofert, może mieć jedynie znaczenie posiłkowe.”

W wyroku KIO 1083/17; KIO 1095/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że liczba poprawionych pozycji i ich wartość w odniesieniu do całości zamówienia nie ma istotnego znaczenia, jednak zamawiający powinien wskazać, że poprawione omyłki nie powodują istotnych zmian w treści oferty wykonawcy.