Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 Pzp - nowa opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych, wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zwanej dalej „ustawą nowelizacyjną”, odformalizowała procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i doprecyzowała m.in. przepisy dotyczące możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotów trzecich w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. W tym aspekcie ustawodawca wprowadził nowy przepis - art. 22a ustawy Pzp, który stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 63 dyrektywy 2014/24/UE[1].

Przepis - art. 22a ust. 6 Pzp, który stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 63 dyrektywy 2014/24/UE i określa obowiązek zamawiającego w przypadku, gdy zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia. Obowiązek ten polega na żądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego inny podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp (tzw. „podmiot trzeci”) nie wykazał posiadania zasobu zdolności technicznych lub zawodowych lub sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub braku podstaw do wykluczenia - wykonawca ten zastąpił podmiot trzeci innym podmiotem lub podmiotami lub samodzielnie wykazał zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną.

Należy jednak wyjaśnić wzajemne relacje między art. 22a ust. 6 a art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp w sposób kompleksowy określa zasady wezwania wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Należy dodać, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp dotyczy zarówno oświadczeń i dokumentów wykonawcy samodzielnie wykazującego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak i wykonawcy, który w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich.

Przepis art. 22a ust. 6 Pzp określa natomiast tylko sposób wykonania obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp wobec tych wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków udziału w postępowaniu polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich. Przepis art. 22a ust. 6 Pzp dotyczy zatem zmiany podmiotu trzeciego, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu trzeciego, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia.

Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, może, albo, dokonać stosownego złożenia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo, skorzystać z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w art. 22a ust. 1 Pzp.

Przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie stanowi zatem dodatkowego wezwania wykonawcy, ponad wezwanie określone w art. 26 ust. 3 Pzp. Mimo wprowadzenia do p.z.p. przepisu art. 22a ust. 6 Pzp nadal obowiązuje zasada jednokrotnego wezwania wykonawcy, który nie wykazuje spełniania warunków udziału w postępowaniu samodzielnie lub polegając na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów trzecich lub gdy zachodzą wobec podmiotów trzecich podstawy wykluczenia.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych nie jest zasadna interpretacja, która skutkuje rozszerzeniem podstaw prawnych regulujących zagadnienie uzupełniania dokumentów, w szczególności w zakresie zasady jednokrotnego uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykładnia systemowa nie pozwala bowiem na przyjęcie, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi nową przesłankę uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób inny niż przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Mając na względzie art. 22a ust. 6 Pzp należy także uwzględnić nowy kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu[2]. W wyroku Trybunał uznał, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki (zob. wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zwrócił jednak uwagę, że w tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Zdaniem Trybunału korzystając z przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie możliwości zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, instytucja zamawiająca ma obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione bardziej lub mniej korzystne traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie skierowano. W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko. W sprawie będącej przedmiotem odesłania prejudycjalnego wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W ocenie Trybunału takie wyjaśnienia nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.

W konsekwencji, w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko.

Dotychczas art. 26 ust. 3 Pzp był interpretowany w świetle orzeczenia w sprawie Manova (wyrok z dnia 10 października 2013 r. w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregående Uddannelser przeciwko Manova A/S, ECLI:EU:C:2013:647, pkt 39), w którym Trybunał stwierdził, że zamawiający może zażądać poprawienia lub uzupełnienia w szczegółach informacji przedstawionych w zgłoszeniu, pod warunkiem że dotyczy to informacji lub danych, co do których można obiektywnie ustalić, że pochodzą sprzed daty upływu terminu zgłoszeń. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 stanowi korektę dotychczasowej linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jak również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym wyrokiem. Stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 zachowuje swoją aktualność również na gruncie dyrektyw 2014/24/UE i 2014/24/UE oraz art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 Pzp.

Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.

W świetle wyroku Trybunału z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.

Źródło: www.uzp.gov.pl