W wyroku z dnia 24 sierpnia 2022 r., KIO 2092/22, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że jest dopuszczalne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w odrębnym zawiadomieniu, przed przekazaniem zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Uzasadnienie stanowiska wyrażone w tym wyroku od chwili jego upublicznienia wzbudziło, może nie aż tak wielką, dyskusję, czy rzeczywiście na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (w skrócie „ustawa Pzp”), jest dopuszczalne zawiadomienie wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, w odrębnym zawiadomieniu, przed przekazaniem zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W wyroku KIO 2092/22 Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła stanowisko, że: „Wreszcie Izba nie podziela takiej interpretacji art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, że skoro według tego przepisu niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma poinformować wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu zarówno o tej czynności, jak i o ofertach odrzuconych, zamawiający nie może dokonywać tych czynności sukcesywnie. W przekonaniu składu orzekającego Izby takie procedowanie jest jak najbardziej dopuszczalne, a co najmniej ani art. 253 ust. 1, ani żaden inny przepis ustawy Pzp nie przewiduje dla zamawiającego negatywnych skutków prawnych związanych z rozdzieleniem dokonania czynności wymienionych w tym przepisie. Istotne znaczenie ma natomiast dochowanie wynikającego z art. 253 ust. 1 in fine obowiązku każdorazowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności, której dotyczy zawiadomienie. O ile w ten sposób dochodzi do zróżnicowania terminów na wniesienie środków ochrony prawnej, o tyle wykonawca, którego oferta została odrzucona, ma możliwość zakwestionowania tej czynności, a tym samym doprowadzenia do sytuacji, w której jego oferta będzie brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym za trafne uznano stanowisko, które uprzednio zostało zajęte przez Izbę, na tle analogicznej regulacji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r., w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2009 r., KIO 234/09.”
Warto zwrócić uwagę, że skład orzekający bardzo racjonalnie uzasadnił dopuszczalność przekazania informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy, równocześnie wszystkim wykonawcom, którzy złożyli oferty, przed przekazaniem informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Po pierwsze, skład orzekający stwierdził: „a co najmniej ani art. 253 ust. 1, ani żaden inny przepis ustawy Pzp nie przewiduje dla zamawiającego negatywnych skutków prawnych związanych z rozdzieleniem dokonania czynności wymienionych w tym przepisie”. W rzeczy samej nie sposób nie zgodzić się tym stanowiskiem.
Po drugie, a skoro „ani art. 253 ust. 1, ani żaden inny przepis ustawy Pzp nie przewiduje dla zamawiającego negatywnych skutków prawnych związanych z rozdzieleniem dokonania czynności wymienionych w tym przepisie”, to słusznie zwraca uwagę skład orzekający, że istotne znaczenie ma „dochowanie wynikającego z art. 253 ust. 1 in fine obowiązku każdorazowego podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dla czynności, której dotyczy zawiadomienie.”
Po trzecie, nie sposób również nie zgodzić się ze stanowiskiem składu orzekającego, że „O ile w ten sposób dochodzi do zróżnicowania terminów na wniesienie środków ochrony prawnej, o tyle wykonawca, którego oferta została odrzucona, ma możliwość zakwestionowania tej czynności, a tym samym doprowadzenia do sytuacji, w której jego oferta będzie brana pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty.”
Po czwarte, skład orzekający zwrócił uwagę, że „Tym samym za trafne uznano stanowisko, które uprzednio zostało zajęte przez Izbę, na tle analogicznej regulacji art. 92 ust. 1 ustawy Pzp z 2004 r., w uzasadnieniu wyroku z 10 marca 2009 r. sygn. akt KIO 234/09.”
Przypomnę, że w wyroku z dnia 10 marca 2009 r., KIO/UZP 234/09, do którego odwołuje się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2092/22 uznano, że: „Słusznie - w ocenie składu orzekającego Izby - wywodził Odwołujący, że do obowiązków Zamawiającego, wynikających z treści art. 92 ust. 1 ustawy, należy przekazanie zawiadomienia wszystkim wykonawcom o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ewentualnych wykluczeniach wykonawców, czy też odrzuceniach ich ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Faktycznie przepis ten wymaga od Zamawiającego wskazania w tym samym zawiadomieniu informacji o wszystkich czynnościach dokonanych w ramach czynności badania i oceny ofert. Jednakże należy zauważyć, że wskazany przepis, jak i inne przepisy ustawy, nie przewidują dla Zamawiającego negatywnych skutków prawnych, związanych z rozdzieleniem dokonania tych czynności oraz przekazania informacji o tym, czy też - tak, jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu - związanych z rozdzieleniem informacji o różnych przesłankach do odrzucenia oferty. Skutek z tym związany sprowadza się wyłącznie do zróżnicowania terminów na złożenie protestów na poszczególne czynności Zamawiającego, a tym samym wydłużenia procedury udzielenia zamówienia publicznego.”
Podobny problem pojawił się po nowelizacji ustawy z 2016 r. (ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1020)). Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp2004 po nowelizacji z 2016 r. zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, (…).
W tym przypadku wątpliwości dotyczyły dopuszczalności zawiadomienia wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone dopiero w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. Początkowo przepis art. 92 ust. 1 Pzp2004 był interpretowany w ten sposób, że zamawiający powinien zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcy lub wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (analogicznie w przypadku wykonawcach, których oferty zostały odrzucone).
W wyroku z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1040/17, Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do rozumienia art. 92 ust. 1 Pzp2004 po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, nie podzieliła stanowiska Odwołującego o konieczności jednoczesnego zawiadomienia pozostałych uczestników postępowania przetargowego o dokonanym wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 Pzp2004 wynikało, że zamawiający miał jednocześnie informować o wyborze oferty najkorzystniejszej, oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał: „Art. 92. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne; 3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”
Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp2004 brzmi: „Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania; podając uzasadnienie faktyczne i prawne.”
Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „Jak wynika z powyższego, ustawodawca odrębnie wypowiada się o wyborze oferty najkorzystniejszej (pkt 1), wykluczeniach (pkt 2), odrzuceniach (pkt 3), zaś w świetle nowelizacji Zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego informowania o tych czynnościach. Zatem znacznie częściej Zamawiający będzie odrzucał oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Analizując zmianę powyższego przepisu, zwrócić należy uwagę na usunięcie w art. 92 ust. 1 Pzp słowa „jednocześnie”. Przepis ten w dotychczasowym brzmieniu stanowił implementację tzw. dyrektywy odwoławczej i zawierał w sobie skumulowany obowiązek informacyjny mający zapewnić efektywność środków ochrony prawnej (możliwość zaskarżenia wszystkich czynności związanych z badaniem, oceną i wyborem oferty na skutek ujętego tam skumulowanego obowiązku informacyjnego).
W Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych, w części dotyczącej art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zostało natomiast wyrażone stanowisko, że „obowiązek informacyjny, o którym mowa w art. 253 ust. 1 Pzp, jest realizowany wyłącznie w stosunku do wykonawców, którzy złożyli oferty i musi on być realizowany równocześnie (w tym samym albo niemal tym samym czasie) w stosunku do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. Zakresem przekazywanych informacji są objęte informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty obejmujące: nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania (w związku z ochroną danych osobowych nie jest podawany adres), jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, a także informacje obejmujące: nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania (w związku z ochroną danych osobowych nie jest podawany adres), jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, wraz z punktacją przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktacją. Ponadto wykonawcy, którzy złożyli oferty, uzyskują informacje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i przyczynach odrzucenia ich ofert. Zarówno w odniesieniu do informacji dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i informacji o odrzuceniu ofert, musi być podane uzasadnienie faktyczne i prawne.”
W komentarzu do art. 226 ust. 1 ustawy Pzp („Uwagi ogólne”) autor komentarza stwierdza, że „oferty odrzucone powinny być ujawnione niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej (art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp).)”
Warto jednak zauważyć, że w Komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych nie zostało wprost wyrażone stanowisko o niedopuszczalności zawiadomienia wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcy lub wykonawcach, których oferty odrzucono, w odrębnym zawiadomieniu po odrzuceniu ofert, jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Co więcej, nie jest to stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych ani Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (jak niektórzy sądzą) tylko jednego z autorów. Warto o tym pamiętać odwołując się do tez zawartych w tym komentarzu.