W wyroku z dnia 18 września 2023 r., KIO 2591/23, Krajowa Izba Odwoławcza podziela argumentację Odwołującego dotyczącą wątpliwości w zakresie oświadczenia złożonego przez Konsorcjum S. zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie było to, że w SWZ Zamawiający wskazał, że w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane wykonają poszczególni wykonawcy. Bezsporne było również to, że Konsorcjum S. złożyło oświadczenie. Nie było sporne również, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest podmiotowym środkiem dowodowym, do którego stosuje się art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.

Sporne pomiędzy stronami pozostawało to czy złożone oświadczenie zawiera informacje na podstawie, których Zamawiający miał możliwość ustalenia, które roboty budowlane wykonają poszczególni członkowie Konsorcjum S. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że Odwołujący zasadnie zakwestionował treść spornego oświadczenia. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zakres informacji zawartych w oświadczeniu w żaden sposób nie pozwalał na ustalenie podziału zadań pomiędzy członkami Konsorcjum S.

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny, ale rzeczywisty i realny. Celem art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinno być analizowane w świetle celu w jakim jest ono składane przez wykonawcę. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta. W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. Chodzi tu o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przez fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Dopuszczenie, a tym bardziej aprobowanie praktyki składania oświadczeń w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które w swojej treści nie zawierają rzeczywistych informacji o podziale zadań i zasadach korzystania z doświadczenia danego konsorcjanta jakie udostępnia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłoby niczym innym jak powrotem do nagannej praktyki zaobserwowanej w przeszłości w zakresie fikcyjnego udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego wyłącznie w zakresie formalnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wprowadzone regulacje, zarówno na poziomie unijnym i krajowym służą właśnie zapobieganiu takim negatywnym zjawiskom na rynku.