Okolicznością bezsporną było to, że spółka cywilna, której wspólnicy złożyli ofertę w tym postępowaniu, składała się z dwóch wspólników, którzy powołali się na doświadczenie zdobyte częściowo w czasie, w którym w skład spółki wchodziło trzech wspólników.
W wyroku z dnia 7 lipca 2023 r., KIO 1773/23, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zgodnie z którym obecni wspólnicy spółki cywilnej mogą powołać się na doświadczenie tylko w takim zakresie, w jakim sami wykonywali zamówienia, z wyłączeniem tej części zamówień, które wykonywał były wspólnik. Stanowisko Odwołującego opierało się na utożsamieniu sytuacji wspólników spółki cywilnej z sytuacją wykonawców tworzących konsorcjum. Podkreślenia wymaga jednak, że chociaż na gruncie zamówień publicznych obie te formy należy uznać za podobne, to nie można pomijać różnić między spółką cywilną a konsorcjum. Podobieństwo polega na tym, że skoro spółka cywilna nie ma podmiotowości prawnej, a podmiotem praw i obowiązków są jej wspólnicy, są oni traktowani jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nie sposób jednak pomijać, że spółka cywilna ma charakter wspólnego prowadzenia działalności, ponieważ zgodnie z art. 860 § 1 k.c., przez umowę spółki wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów, a w wyniku umowy spółki powstaje majątek wspólny wspólników (art. 863 k.c.). Kodeks cywilny ustanawia też solidarną odpowiedzialność wspólników za zobowiązania spółki (art. 864), prawo i obowiązek prowadzenia spraw spółki oraz sposób ich wykonywania (art. 865) sposób reprezentowania spółki (art. 866 Kc) oraz zasady ustalania udziału w zyskach i stratach (art. 867 i art. 868). Spółka może być więc postrzegana − mimo braku podmiotowości prawnej − jako swego rodzaju „jednostka organizacyjna”, będąca formą prowadzenia działalności gospodarczej i realizacji wspólnych celów, charakteryzująca się pewną trwałością i ustalonymi więzami organizacyjnymi, w przeciwieństwie do konsorcjów powoływanych dla realizacji konkretnej umowy, które takimi więzami prawnymi i takim sposobem działania się nie charakteryzują.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej niezasadne jest więc twierdzenie, że spółka cywilna jest dokładnie taką samą formą jak konsorcjum i powinna być tak samo oceniana we wszystkich aspektach związanych z ubieganiem się o udzielenie zamówienia, z pominięciem charakteru i istoty spółki cywilnej. Konieczne jest - zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej - rozróżnienie postrzegania spółki cywilnej pod względem formalnym, z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych, od oceny zasobów, jakimi wspólnicy w ramach tej spółki dysponują. O ile należy zgodzić się z Odwołującym, że przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej na gruncie ustawy Pzp należy traktować jako wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, to podkreślenia wymaga aspekt, w jakim podejście takie jest w orzecznictwie prezentowane. Związane jest to z faktem, że oświadczenie woli, jakim jest złożenie oferty, jest składane nie przez spółkę cywilną, a przez jej wspólników, to oni bowiem, a nie spółka, mogą zaciągać zobowiązania. Z tych samych powodów w odniesieniu do każdego ze wspólników, nie zaś spółki, oceniane jest istnienie podstaw do wykluczenia, z czego wynika okoliczność, że wspólnicy odrębnie składają wymagane oświadczenia oraz dokumenty JEDZ.
Czym innym są natomiast kwestie związane z realizacją kontraktów w ramach umowy spółki i nabywanie związanego z tym doświadczenia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nośnikiem doświadczenia zdobytego w ramach umowy spółki są niepodzielnie wspólnicy tej spółki. Jeżeli wspólnicy spółki cywilnej w ramach działalności tejże spółki, zgodnie z jej istotą − dążąc do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, zrealizowali określone zadanie, to nie można twierdzić, że w przyszłych postępowaniach mogą oni powołać się wyłącznie na doświadczenie zdobyte osobiście, z wyłączeniem doświadczenia tego ze wspólników, który odszedł ze spółki i obecnie nie ubiega się o udzielenie zamówienia. Z punktu widzenia zdobytego doświadczenia to bowiem spółka może być postrzegana jako jego nabywca, gdyż jej wspólnicy łącznie zrealizowali umowę działając w celu osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, przy wykorzystaniu majątku wspólnego, współdziałając przy prowadzeniu spraw spółki.