Czy wykonawca może zastrzec, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, złożone wyjaśnienia dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa?

Odwołujący wskazał w nim, że wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemów, to opracowania, które zawierają informacje posiadające wartość gospodarczą, zostały przygotowane specjalnie do tego postępowania (zgodnie z wymogami zamawiającego). Wykaz funkcjonalności, parametrów i wyposażenia urządzeń wielofunkcyjnych oraz wykaz funkcjonalności systemów, nie były wykorzystywane u innego klienta w takiej formie i stanowi know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku.

Odwołujący wyjaśnił, że informacje i dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby - zawierają cześć informacji, która będzie utajniania w przypadku wezwania do przedstawienia zamawiającemu „Wykazu usług” wraz z dowodami, że usługi zostały wykonane lub są wykonane należycie, informacje te stanowią również know-how wykonawcy, a ich ujawnienie może zagrażać pozycji konkurencyjnej na rynku. Oświadczył również, że podmiot udostępniający zasoby nałożył na nas obowiązek utajnienia wszystkich informacji i dokumentów, które go dotyczą.

Skuteczne zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa należy rozpatrywać w dwóch aspektach: materialnym, czyli dane informacje muszą spełniać łącznie przesłanki art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (w skrócie „uznk”) oraz formalnym, czyli wykonawca musi dokonać zastrzeżenia i wykazać zamawiającemu przesłanki art. 11 ust. 2 uznk. Ustawodawca w celu realizacji zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności zasady przejrzystości położył nacisk na aspekt formalny zastrzeżenia, po pierwsze uznając, że sam fakt, że dane informacje in merito stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest niewystarczający, po drugie, nakładając ciężar wykazania przesłanek zastrzeżenia na wykonawcę.

Zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia. Wyjątki nie podlegają wykładni rozszerzającej, co wzmacnia nałożony na wykonawców obowiązek wykazania trafności zastrzeżenia informacji.

Skoro zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jawność, sam fakt, że wykonawca powołuje się na zastrzeżenie poufności dokonane przez podmiot z nim współpracujący oraz to, że umowy referencyjne zostały wykonane na rzecz partnera prywatnego, jest niewystarczający.

Zastrzeżenie oświadczenia podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom (przesłankom) określonym w art. 11 ust. 2 uznk. W takim przypadku obowiązkiem wykonawcy jest konkretne wskazanie, w jaki sposób jest spełniona każda z nich.

W wyroku z dnia 23 listopada 2018 r., KIO 2314/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że subiektywne przekonanie wykonawcy, iż dane informacje stanowią jego know-how jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest też wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności.

Mając na uwadze charakter danej informacji, to, że powinna to być informacja o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą należy oczekiwać wskazania przez wykonawcę konkretnych działań, jakie podjął w swej organizacji w celu zabezpieczenia danej informacji przed udostępnieniem.

Wartość gospodarcza informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej przedsiębiorstwa nie może bowiem dotyczyć wyłącznie danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz powinna być możliwa do stwierdzenia w sposób zobiektywizowany.

Krajowa Izba Odwoławcza nie dopatrzyła się przyczyn dla uznania za know-how wykonawcy samych nazw oferowanego sprzętu. Takie działanie wykonawcy w ocenie składu orzekającego ma jedynie na celu uniemożliwienie konkurentom oceny jego oferty pod kątem zgodności z wymaganiami zamawiającego, czemu należy się sprzeciwić.  Odnosząc się natomiast do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę oferty udzielonych przez Odwołującego, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie ma żadnych uzasadnionych przyczyn, dla których Odwołujący zastrzegł swoje pismo w części, w której podjął próbę wykazania, że wyjaśnienia te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nie są w nim zawarte żadne informacje mogące choćby potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym.

Pogląd, że wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może mieć charakteru ogólnego, jest konsekwentnie prezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyrokach z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO 2784/14, z dnia 2 marca 2015 r., KIO 291/15, z dnia 10 marca 2015 r., KIO 338/15.

 

Opracowanie:  conexis.pl

 

© 2015 - 2019 conexis.pl / blogprzetargi.pl

Nasza strona internetowa używa plików cookies (tzw. ciasteczka) w celach statystycznych, reklamowych oraz funkcjonalnych. Dzięki nim możemy indywidualnie dostosować stronę do twoich potrzeb. Każdy może zaakceptować pliki cookies albo ma możliwość wyłączenia ich w przeglądarce, dzięki czemu nie będą zbierane żadne informacje.  Rozumiem i akceptuję