Specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Część 9. Termin związania ofertą

Zamawiający w SIWZ podaje również termin związania ofertą (art. 36 ust. 1 pkt 9 Pzp).

Długość terminu związania ofertą określa art. 85 ust. 1 Pzp.

Istota terminu związania ofertą

Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (zob. wyroki: z dnia 18 maja 2016 r., KIO 672/16, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., IX Ga 392/13, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14).

Zobacz:

Wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2013 r., IX Ga 392/13  >>>

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 924/14  >>>

Zob. dalej „Rozbieżności w orzecznictwie”

Brak negatywnych skutków nieprzedłużenia terminu związania ofertą należy odnosić wyłącznie do sytuacji, w której zamawiający nie wezwał wykonawcy do przedłużenia tego terminu, a wykonawca nie uczynił tego z własnej inicjatywy.

Do upływu końcowego terminu związania ofertą, termin ten chroni zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy bez możliwości poniesienia negatywnych konsekwencji. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana.

Instytucja związania ofertą w prawie zamówień publicznych łączy się z zabezpieczeniem oferty wadium, co umożliwia zamawiającemu ochronę jego interesów przez wyposażenie go w narzędzie uniemożliwiające odmowę zawarcia umowy na warunkach określonych w ofercie przez wykonawcę, którego oferta została wybrana.

Oznaczenie terminu związania ofertą jest obowiązkiem zamawiającego. Przy oznaczaniu terminu związania ofertą zamawiający jest obowiązany przestrzegać nieprzekraczalnych terminów określonych w art. 85 ust. 1 Pzp. Do sposobu liczenia terminu związania ofertą nie stosuje się przepisów kodeksu cywilnego, co oznacza, że przy liczeniu tego terminu - inaczej niż w kodeksie cywilnym - uwzględnia się dzień wyznaczony na termin składania ofert.

Przedłużanie terminu związania ofertą

Wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Terminy związania ofertą, w zależności od wartości zamówienia publicznego, określa art. 85 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni. Wykonawca, składając samodzielnie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą, nie jest ograniczony żadnymi ramami czasowymi.

Jeżeli wykonawca samodzielnie składa oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, od jego woli zależy, o jaki okres zdecyduje się przedłużyć stan związania złożoną ofertą.

Przepis art. 85 ust. 2 Pz daje wykonawcy prawo do samodzielnego, dowolną ilość razy przedłużenia terminu związania ofertą. Na wykonawcy, ciąży podejmowanie działań zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie może przyjąć postaci zgody dorozumianej. Zgoda ta musi zostać zamawiającemu zakomunikowana wprost, w sposób bezpośredni.

Przepisy dotyczące składania oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie dopuszczają, aby oświadczenia te składane były pod warunkiem lub z zastrzeżeniem.

Przedłużenie okresu związania ofertą wymaga wyraźnego zachowania wykonawcy lub zamawiającego, zarówno sytuacji, gdy wykonawca nie wyraża zgody na przedłużenie tego okresu, składając oświadczenie tej treści, a także gdy wykonawca takiej zgody nie wyraża i nie składa oświadczenia w sytuacji, gdy zamawiający zwraca się do wykonawców o przedłużenie tego okresu, jak również, gdy z uwagi na brak takiej inicjatywy ze strony zamawiającego, wykonawca nie wyraża takiej zgody samodzielnie. Należy zauważyć, że prawo zamówień publicznych nie przewiduje samoistnego przedłużenia okresu związania ofertą. Oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu okresu związania ofertą powinno być jednoznaczne. W przypadku oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest wymagane jego złożenie w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Przyjęcie, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą wykonawcy powinni składać w formie pisemnej pod rygorem nieważności, oznaczałoby niepotrzebne wydłużenie postępowania, mogłoby naruszyć zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (gorsza sytuacja wykonawców, których siedziby znajdują się w znacznej odległości od siedziby zamawiającego), a ponadto narażać wykonawców na dodatkowe koszty (dłuższe postępowanie to konieczność ponoszenia kosztów związanych z przedłużeniem ważności wadium). Nie można zatem domniemywać, że wykonawca złożył oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. Milczenie wykonawcy w tym zakresie oznacza bowiem brak zgody na przedłużenie przez niego okresu związania ofertą. Biorąc pod uwagę cywilistyczne znaczenie oferty, nie można uznać, że nie istnieje ona w przypadku, gdy wykonawca, który ją złożył, oświadcza zamawiającemu, że nadal czuje się nią związany i wyraża wolę zawarcia mowy. Pominięcie takiego oświadczenia byłoby sprzeczne z celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - zawarciem umowy.

Dopuszczalność wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu związania ofertą

Wybór najkorzystniejszej oferty musi nastąpić w terminie związania ofertą (zob. wyroki z dnia 3 września 2012 r., KIO 1804/12, z dnia 7 września 2012 r., KIO 1817/12 i KIO 1822/12, z dnia 30 lipca 2013 r., KIO 1732/13, z dnia 6 grudnia 2016 r., KIO 2206/16). W innym przypadku nie miałyby racji bytu i stawiały pod znakiem zapytania racjonalność ustawodawcy przepisy p.z.p. wskazujące na bieg terminu związania ofertą (art. 85 ust. 5 Pzp), jego długość (art. 85 ust. 1 Pzp), powiązanie tego terminu z zabezpieczeniem wadialnym oferty (art. 85 ust. 4 Pzp) oraz przede wszystkim przepisy wskazujące na możliwości przedłużenia tego terminu w określonych sytuacjach (art. 85 ust. 2 Pzp). Nie stanowi natomiast naruszenia przepisów p.z.p. zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, pod warunkiem jej wyboru w terminie związania ofertą. Ustawa - Prawo zamówień publicznych dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą (zob. uchwałę z dnia 2 listopada 2012 r., KIO/KD 85/12).

Wybór oferty, której termin związania upłynął, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1, gdyż prowadzi do nieuprawnionego zrównania sytuacji wykonawców, którzy znajdują się w okresie związania ofertą i są zobligowani do zawarcia umowy, a w przeciwnym wypadku zagrożeni utratą wadium czy też roszczeniem odszkodowawczym, z wykonawcami, którym przysługuje jedynie prawo do zawarcia umowy i nie ponoszą żadnego ryzyka związanego z ewentualną odmową (zob. wyrok SO w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., XIII Ga 392/13, LEX nr 1721012 oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013 r., KIO 109/13; z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 776/13; z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO 1669/14).

Przedłużenie terminu związania ofertą tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą

Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo - jeżeli nie jest to możliwe - z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeśli przedłużenie terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 85 ust. 4 Pzp). Odmowa wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o oznaczony okres nie powoduje jednak utraty wadium (art. 85 ust. 3 Pzp).

Rozbieżności w orzecznictwie

W wyroku z dnia 7 marca 2017 r., KIO 324/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nowelizacja z dnia 22 czerwca 2016 r. dokonała uchylenia art. 24 ust. 2 pkt 2, który w poprzednim stanie prawnym przewidywał sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Po wejściu w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. przesłanka ta została przeniesiona do katalogu obligatoryjnych przesłanek odrzucenia oferty - art. 89 ust. 1 pkt 7a. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, biorąc pod uwagę podobieństwo art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7a zasadne jest w sytuacjach objętych sankcją z art. 89 ust. 1 pkt 7a przywoływanie orzeczeń, wydanych w stanie prawnym przed wejściem w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2017 r., a dotyczących możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie zostało wyraźnie rozstrzygnięte, jaka czynność zamawiającego będzie właściwa w sytuacji nieprzedłużenia terminu związania ofertą, i jakie są skutki wynikające z bezskutecznego upływu terminu związania ofertą w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej w praktyce możliwe jest rozpatrywanie powyższej sytuacji przez pryzmat podstawy do odrzucenia oferty. Można bowiem zastanawiać się, czy oferta, co do której upłynął bezskutecznie termin związania ofertą, nadal jest ofertą, a także czy po upływie tego terminu jest ofertą ważną. Ustawa nie rozstrzyga wyraźnie tej kwestii, przewidując w art. 89 ust. 1 pkt 7a w powiązaniu z art. 85 ust. 2 odrzucenie oferty wykonawcy który nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że ten dualizm znajduje także odzwierciedlenie w licznych wyrokach Sądów Okręgowych. „Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 16 lipca 2014 r. wydanym w sprawie oznaczonej sygnaturą akt XXIII Ga 924/14, wskazał, że z uwagi na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów p.z.p., należy uznać, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Podobnie Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku o Sygn. akt XIII Ga 379/12 uznał, że „celem związania ofertą jest umożliwienie dochodzenia przez zamawiającego spełnienia zobowiązania zawartego w ofercie wykonawcy. Służy to więc głównie zabezpieczeniu interesów zamawiającego, a nie wykonawcy (...) Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą jednakże różnicą że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest już wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy”. W wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r. w spr. IX Ga 392/13 w uzasadnieniu podkreślono, że „nie ma podstaw by, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, przyjąć, że nieprzedłużenie związania ofertą w sytuacji braku wezwania przez zamawiającego, było równoznaczne z brakiem wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego (...) zamawiający może wykluczyć z postępowania na tej podstawie wykonawcę, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co oznacza, że zamawiający musi wykazać, że występował do wykonawców o przedłużenie tego terminu. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłużenie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie zamawiającego powoduje, że powstają przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Brak zgody w myśl powołanego przepisu musi być wyraźny, tak by możliwe było jednoznaczne zinterpretowanie zachowania wykonawcy, czy to w postaci złożenia oświadczenia woli czy też określonego działania bądź zaniechania (art. 60 k.c.). W ocenie tego Sądu, wykładnia językowa i systemowa omawianego przepisu nie pozostawia wątpliwości i jest ugruntowana w orzecznictwie sądów powszechnych, co potwierdza orzeczenie Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. wydane w sprawie o sygnaturze akt VI Ga 192/10 w którym Sąd uznał, że upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy (przyp. obecnie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. Odmienne stanowisko w kwestii braku związania ofertą zajął Sąd Okręgowy w Tarnowie, który w wyroku13 lutego 2014 r. sygn. akt I Ca 495/13, przyjął że „konsekwencje upływu terminu związania ofertą należy oceniać przez pryzmat art. 66 k.c., na podstawie którego stan związania ofertą jest istotnym, konstytutywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do zawarcia umowy, stanowiącego ofertę. Oferta wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. (...) W konsekwencji uznano, że o ile ustawa dopuszcza możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, to wybranie oferty, którą wykonawca nie jest związany, narusza prawo. (...) Wykonawca poprzez przedłużenie terminu związania ofertą musi wykazać, że miał wolę przedłużenia okresu związania z ofertą, albowiem oświadczenia woli wykonawcy w tym zakresie nie może mieć charakteru dorozumianego, ale winno być wyrażone wprost. W ocenie Sądu, przeciwnie do stanowiska zajętego przez autora skargi, wybór oferty, której termin związania wygasł, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp.” Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę, że „w przeważającej linii orzeczniczej KIO prezentowane jest stanowisko, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu Zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu (por. wyroki z dnia 2 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. KIO 719/13, z dnia 21 maja 2013 r. sygn. KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13).”

Przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

Przedłużenie terminu ważności wadium nie może być rozumiane jako wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przedłużenie terminu ważności wadium przez wykonawcę nie mogło być poczytane jako przedłużenie terminu związania ofertą, a niezłożenie oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie tego terminu stanowi podstawę odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 pkt 7a). W wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2013 r., KIO 1197/13, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: „Fakt wniesienia wadium i zapewnienia jego ciągłości nie przesądza o ciągłości terminu związania ofertą. Zabezpieczenie wadium nie jest warunkiem koniecznym dla funkcjonowania oferty wykonawcy w postępowaniu, co wynika z treści art. 46 ust. 1 i 3 p.z.p., zgodnie z którymi dopuszczalny jest czasowy brak zabezpieczenia wadium w okresie pomiędzy wyborem innego wykonawcy a powtórzeniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskutek rozstrzygnięcia odwołania. Zasada ta nie zachodzi w odniesieniu do terminu związania ofertą - zgodnie z art. 182 ust. 6 p.z.p. termin ten ulega zawieszeniu, ale nie następuje przerwa w jego ciągłości”.

W wyroku KIO z dnia 11 marca 2013 r., KIO 1263/13, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła natomiast, że: „Żaden przepis p.z.p. nie formułuje wprost obowiązku zachowania ciągłości zabezpieczenia oferty wadium przez cały okres związania ofertą, w tym także w czasie trwania postępowań odwoławczych, tj. w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą. Obowiązek wniesienia nowego wadium albo przedłużenia okresu ważności wadium w czasie zawieszenia biegu terminu związania ofertą, w toku postępowania odwoławczego, należy wywieść z samej istoty i funkcji wadium. Warunek uczestnictwa, jakim jest wniesienie wadium w określonej wysokości, musi być spełniony przez wykonawcę od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertą aż do zawarcia umowy, z wyjątkiem regulacji art. 46 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.”

Józef Edmund Nowicki