Na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo wszystkie wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albo nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Ponadto przesłanką konieczną do spełnienia jest to, aby warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, uznać należy przypadek, w którym wystąpił fizyczny brak wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. W przetargu ograniczonym za sytuację, w której nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie można zatem uznać takiej, w której wpłynęły wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale wszystkie - od wykonawców podlegających wykluczeniu, natomiast za sytuację, w której nie zostały złożone żadne oferty, nie można uznać takiej, w której zostały złożone oferty, ale wszystkie od wykonawców niezaproszonych do składania ofert.

Warunkami zamówienia są warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie przepisu art. 214 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W tym kontekście obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych, np. poprzez rezygnację z wymogu wykazania określonego doświadczenia oraz znaczne wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowi istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia. W uchwale z dnia 13 lipca 2016 r., KIO/KD 45/16, LEX nr 2110673, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w wyroku TSUE z 4.06.2009 r., C-250/07, Komisja v. Grecja, EU:C:2009:338, pkt 52, uznano, iż „za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców. Analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać zatem obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych. Takie stanowisko prezentuje również Komisja Europejska (por. pismo Komisji Europejskiej z dnia 6 września 2005 r., MARKT C2/LR/dm D(2005)11718)”.

„Za istotną zmianę należy uznać modyfikację pierwotnych warunków zamówienia, polegającą na wprowadzeniu zmian, które – gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych wykonawców niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty. Za istotną zmianę należy uznać więc taką zmianę, która może wpływać na krąg potencjalnie zainteresowanych oferentów, stanowiąc naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że nie można zmienić m.in. przedmiotu zamówienia czy jego istotnych cech, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia. Zakazane są także istotne zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Istotną zmianą warunków będzie na przykład takie ich określenie, które w sposób znaczący poszerza zamówienie o elementy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane, prowadząc w istocie do udzielenia nowego zamówienia. Za istotną zmianę warunków zamówienia należy uznać również obniżenie w ramach postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki wymagań stawianych wykonawcom w stosunku do postępowania prowadzonego uprzednio w jednym z trybów podstawowych” 

Istotną zmianą warunków zamówienia będzie zatem każda zmiana pierwotnych warunków zamówienia, której wpływ na cenę oferty lub krąg wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie zamówienia będzie znaczący. Będą to istotne zmiany dotyczące m.in. opisu przedmiotu zamówienia (np. wielkości lub zakresu zamówienia, cech technicznych i jakościowych, wymagań funkcjonalnych, dopuszczalności stosowania rozwiązań równoważnych), określenia warunków udziału w postępowaniu, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a także postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego (np. zmian dotyczących kar umownych, sposobu wykonania zamówienia, warunków płatności, okresu gwarancji). Zmianą istotną będzie również istotna zmiana terminu wykonania.

„Pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać zatem zmienione w sposób istotny, co oznacza, że zmianie nie może ulec m.in. przedmiot zamówienia, czy jego istotne cechy, których zmiana będzie miała wpływ na kształt zamówienia, zmiany dotyczące warunków udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert, warunki płatności, okres i warunki gwarancji. W kontrolowanym postępowaniu Zamawiający zmodyfikował przedmiot zamówienia poprzez obniżenie wysokości kwoty środków gotówkowych na sfinansowanie inwestycji z pierwotnie zakładanych 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł, których pozyskanie było przedmiotem zamówienia. Zamawiający dokonał również zmiany w zakresie wymaganych dokumentów – wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa wykonawcy, na potwierdzenie czego miała zostać przedstawiona informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, została obniżona z 10 500 000 zł do kwoty 7 500 000 zł. Dodatkowo w zakresie posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej odnośnie prowadzonej działalności, w postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, usunięto wysokość minimalnej kwoty (w ramach prowadzonych przetargów nieograniczonych wynosiła ona 2 000 000 zł). W konsekwencji, w odniesieniu do przedmiotowego postępowania, nie została spełniona przesłanka uzależniająca zastosowanie trybu z wolnej ręki od braku istotnych zmian pierwotnych warunków zamówienia” (uchwała z 13 grudnia 2013 r., KIO/KD 110/13).