W wyroku z dnia 11 lutego 2022 r., KIO 101/22 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Zamawiający prawidłowo uznał, że podmiotowe środki dowodowe stanowią inne dokumenty składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawców i jako takie nie podlegają udostępnieniu przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego kwestia terminu udostępnienia poszczególnych dokumentów została uregulowana w ustawie Pzp w art. 74 ust. 2. Zauważyć należy, że w myśl art. 73 ustawy Pzp zarówno oferty, jak i inne dokumenty składane przez wykonawców stanowią załączniki do protokołu, przy czym zasadą jest iż są one udostępniane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca przewidział jednak wyjątek, iż oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej Odwołujący celowo i niezasadnie w uzasadnieniu przedmiotowego zarzutu bagatelizuje znaczenie powyższego terminu, który niewątpliwie zakreśla również katalog dokumentów, które jako wyjątek od zasady udostępniania załączników do protokołu po wyborze najkorzystniejszej oferty, mogą zostać udostępnione wcześniej. Są to wyłącznie oferty wraz z załącznikami, a więc dokumenty składane przez wykonawców do dnia otwarcia ofert.
Jak najbardziej załącznikami do oferty będą: zobowiązanie podmiotu trzeciego, czy też przedmiotowe środki dowodowe, które jak określa ustawa składane są wraz z ofertą (art. 118 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 107 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym, wszystkie pozostałe składane w toku postępowania dokumenty, w tym podmiotowe środki dowodowe mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości, że podmiotowe środki dowodowe, jako potwierdzające brak podstaw wykluczenia oraz spełnienie warunków udziału w postępowaniu stanowią element badania podmiotowego wykonawcy, a nie oceny ofert, którą dokonuje się wcześniej. Jak stanowi art. 126 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (...)”, a zatem oceny ofert Zamawiający dokonuje przed wezwaniem. W żadnym wypadku, nie można uznać, iż stanowią one treść oferty, skoro zgodnie z art. 128 ustawy Pzp podlegają uzupełnieniu, a treść oferty charakteryzuje jej niezmienność.
Argumentacja Odwołującego, iż podmiotowe środki dowodowe stanowią ofertę sensu largo i dlatego, jak oferta powinny podlegać udostępnieniu po otwarciu ofert jest zatem chybiona. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, ustawodawca precyzyjnie określił katalog załączników do protokołu, które udostępnia się przed wyborem najkorzystniejszej oferty, a rozważania Odwołującego względem celowości takiej regulacji należy uznać za wniosek de lege ferenda niemający wpływu na ocenę czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu.
Na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej nie wpływa również treść § 5 ust. 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 2434) przywołana przez Przystępującego Trakcja, który nie stoi w opozycji do regulacji art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jako przepis niższej rangi. Rozporządzenie stanowi wyłącznie o kwestiach technicznych i organizacyjnych udostępnienia protokołu, a termin „niezwłocznie’ należy rozpatrywać w kontekście regulacji ustawowej.
Tym samym Zamawiający jest zobowiązany udostępnić protokół wraz z załącznikami niezwłocznie odpowiednio wobec oferty i załączników do oferty niezwłocznie po ich otwarciu, natomiast wobec pozostałych dokumentów niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty.
W tym kontekście Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że nie jest tak iż interesy Odwołującego nie są zabezpieczone. Odwołujący będzie bowiem uprawniony zakwestionować w drodze środków ochrony prawnej badanie podmiotowe Przystępującego Konsorcjum PORR uzyskując od Zamawiającego konieczne dokumenty niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty. Wskazania wymaga także, że podnoszona przez Odwołującego okoliczność, iż powszechną praktyką jest udostępnianie wnioskowanych dokumentów przez zamawiających przed wyborem najkorzystniejszej oferty po pierwsze nie została wykazana, a po drugie Zamawiający jest zobowiązany podejmować czynności zgodnie z ustawą pzp, której naruszenie nie zostało stwierdzone w kontekście zarzutu nr 1 i 4 odwołania.”