W uchwale z dnia 11 kwietnia 2011 r., KIO/KD 31/09 Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający naruszył art. 17 ust. 2 Pzp2004 przez brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Pzp (aktualnie art. 56 ust. 1 ustawy Pzp) przez radcę prawnego (…). Radca prawny niewątpliwie był osobą wykonującą czynności w postępowaniu, gdyż uczestniczył w pracach komisji i wydał opinie prawną dotyczącą wykonawcy biorącego udział w postępowaniu.
Na podstawie art. 56 ust. 1 ustawy Pzp każda osoba wykonująca czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego podlega wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po jej stronie występuje konflikt interesów.
Konflikt interesów został opisany w art. 56 ust. 2 ustawy Pzp.
W przypadku radcy prawnego, który wykonuje czynności w postępowaniu należy przede wszystkim zwrócić uwagę na dwa aspekty tego problemu związane z formą prowadzonej przez wykonawcę działalności. Zgodnie z art. 8 ustawy z 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych, radca prawny wykonuje zawód w ramach stosunku pracy, na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego oraz w spółce: (1) cywilnej lub jawnej, w której wspólnikami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; (2) partnerskiej, w której partnerami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej; (3) komandytowej lub komandytowo-akcyjnej, w której komplementariuszami są radcowie prawni, adwokaci, rzecznicy patentowi, doradcy podatkowi lub prawnicy zagraniczni wykonujący stałą praktykę na podstawie przepisów ustawy z dnia 5 lipca 2002 r. o świadczeniu przez prawników zagranicznych pomocy prawnej w Rzeczypospolitej Polskiej.
Powyższe wskazuje, że radca prawny może świadczyć pomoc prawną będąc wspólnikiem osobowej spółki handlowej bądź na podstawie umowy o pracę, umowy cywilnoprawnej, prowadząc działalność gospodarczą w postaci kancelarii radcy prawnego lub jako wspólnik spółki cywilnej. Rozróżnienie form wykonywania zawodu ma istotne znaczenie z punku widzenia niniejszego problemu, gdyż wskazuje istnienie bądź brak tożsamości wykonawcy z osobą, która pozostawała w stosunku pracy z zamawiającym. Osobowe spółki prawa handlowego mają zdolność prawną, a więc są odrębnymi podmiotami prawa. Posiadanie podmiotowości prawnej umożliwia im samodzielne funkcjonowanie w obrocie prawnym, w tym również występowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w charakterze wykonawcy.
Jeżeli radca prawny - wspólnik spółki handlowej, związany uprzednio z zamawiającym umową o pracę, składa ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to czyni to w imieniu i na rzecz spółki jako samodzielnego podmiotu prawa. Wobec powyższego były pracownik zamawiającego, a obecnie wspólnik spółki handlowej, nie posiada atrybutu wykonawcy w rozumieniu ustawy Pzp. Co za tym idzie, w opisanym przypadku, nie będzie miał zastosowania art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym konflikt interesów występuje wówczas, gdy również osoby wykonujące czynności w postępowaniu w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odmiennie kształtuje się jednak sytuacja, gdy radca prawny wykonuje zawód na podstawie umowy cywilnoprawnej, w kancelarii radcy prawnego lub w spółce cywilnej. Wówczas radca sam występuje w obrocie prawnym jako podmiot - osoba fizyczna prowadząca (lub nie) działalność gospodarczą. Ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego składa ofertę we własnym imieniu i na swoją rzecz, występuje zatem jako wykonawca. Na tym tle należałoby więc rozważyć możliwość zastosowania art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (konflikt interesów występuje wówczas, gdy kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu lub były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia).
Mając zatem na uwadze treść art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy wskazać, że dotyczy on:
- okoliczności występujących po stronie osób wykonujących czynności w postępowaniu, a nie po stronie wykonawcy;
- poszczególnych osób, a nie zamawiającego jako jednostki organizacyjnej.
Należy mieć także na uwadze cel ustanowienia takiej normy - tzn. zapewnienie bezstronności osób uczestniczących w postępowaniu w imieniu zamawiającego. Wykładnia celowościowa art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazuje raczej na zamiar wyeliminowania z postępowania określonych osób ze względu na szczególnego rodzaju więź łączącą te właśnie osoby z wykonawcą. Można zatem uznać, że ustawodawca położył nacisk na osobisty, a nie instytucjonalny, charakter stosunku wykonawcy z osobą wykonującą czynności w postępowaniu. Wydaje się potwierdzać tę tezę użycie w art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wyrażenia „pozostawały w stosunku pracy” sugerujący interpersonalną naturę opisanego związku. Oznacza to, że okoliczność mogąca powodować powstanie wątpliwości co do bezstronności osób wykonujących czynności w postępowaniu musi dotyczyć szczególnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z konkretną osobą występującą w postępowaniu po stronie zamawiającego. Przedstawiony problem może natomiast dotyczyć kierownika zamawiającego, który jako osoba uprawniona do reprezentacji zamawiającego zawierał z wykonawcą umowę o pracę.
Szczególnie istotna z punktu widzenia celu ustanowienia rozważanego przepisu jest okoliczność, że pomiędzy kierownikiem zamawiającego, a byłym pracownikiem zachodziła bezpośrednia zależność służbowa. Istnienie takiego stosunku może budzić wątpliwości co do bezstronności kierownika w ocenie wykonawcy. Zasadnym jest więc w takich okolicznościach wyłączenie kierownika na podstawie art. 56 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ewentualną podstawą do wyłączenia, w opisanej sytuacji, pracowników zamawiającego mógłby być natomiast art. 56 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w art. 56 ust. 1 ustawy Pzp pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania.